遺囑,、遺囑繼承公證

遺囑（restment,will）,是自然人所作的于死亡時發(fā)生法律效力的處分其遺產(chǎn)的一種民事法律行為。遺囑這個詞,，有時也被作為遺囑書的簡稱,，指所記載遺囑內(nèi)容的書面文件。遺囑是一種特殊的民事法律行為,。遺囑與其它民事法律行為相比較有以下特征：

一,、遺囑是一種單方民事法律行為。單方民事法律行為是基于單方的意思表示即能產(chǎn)生民事后果的法律行為,。不同于雙方民事法律行為,，需要雙方意思表示的一致才能成立，比如合同,，遺囑的成立只要基于遺囑人單方的意思表示,。遺囑它又是一種特殊的單方民事法律行為。與委托,、接受委托等單方民事法律行為不同,。委托等單方法律行為的目的有另一單方法律行為相對應(yīng)。它是人與人之間的有目的的交往行為,。它是直接與對方的另一單方行為的意思表示構(gòu)成一個合意,，達到行為主體的目的。遺囑,，它是一種純粹的單方行為,，與之象對應(yīng)的是法律的規(guī)定，即與繼承法律相對應(yīng),，以改變法律的適用（由法定繼承轉(zhuǎn)為遺囑繼承）,。遺囑要達到主體的行為目的要與死亡事實、繼承法的規(guī)定相配套,。由于這個性質(zhì),，遺囑更具有法律特性。它就不能象委托那樣與世俗行為可以混同,，委托等單方意思表示只要相對應(yīng)意思表示的承認就可以達到主體的目的,，甚至可以越過法律的規(guī)定。遺囑要達到它的目的法律上的要求更為嚴(yán)格,。

二,、遺囑是一種發(fā)生在生前卻在死后才發(fā)生效力的民事法律行為。這種特征是其他任何民事法律行為所不具有,。法律對于自然人的權(quán)利能力的規(guī)定時間是起于出生止于死亡,。當(dāng)然人死亡之后自然人的行為能力也終止。人在生前可以自由行使各種權(quán)利，處分各種財產(chǎn),，但人死后一切都應(yīng)當(dāng)終止,，“人死如燈滅”，生前作出的法律行為的法律效力也應(yīng)截止,。如各種債權(quán),、債務(wù)都應(yīng)當(dāng)由繼承人來處理,，生前作出的長期委托也基于委托人的死亡而終止,，法律上規(guī)定受托人在一定情況下繼續(xù)履行受托人職責(zé)也是為了保護繼承人的利益。贈與等合同因無法履行也自然終止,。即使合同繼續(xù)履行也是繼承人履行,。然而遺囑的行為發(fā)生在生前，遺囑的成立在于遺囑行為發(fā)生之時,。但它的效力及于死后,，遺囑的目的在于改變法定繼承，也就是人的行為對死后的財產(chǎn)進行處理,，這是民事權(quán)利在死后的延續(xù),，這是法律上的一種特殊狀態(tài)，基于法律的特殊規(guī)定,。

三,、遺囑是一種要式民事法律行為。民事法律行為是意思表示的外在形式,，一般的民事法律行為只要符合《民法通則》第五十五條的規(guī)定就成立,。要式法律行為是指構(gòu)成民事法律行為意思表示須采取特定形式或履行特定程序方可成立的民事法律行為。依據(jù)我國《繼承法》第十七條的規(guī)定,，遺囑的形式有公證遺囑,、自書遺囑、代書遺囑,、口頭遺囑,、錄音遺囑等五種形式，對每種遺囑形式都有特別規(guī)定,。民法是私法,，現(xiàn)代私法理念是私法自治。對于法律行為,，無論是行為內(nèi)容還是形式都基于當(dāng)事人的意愿,，只要不違反法律的強制性規(guī)定和公共利益。民法對民事行為采取盡量有效的趨向,，合同法就是采取這種理念,，過多的無效對交易行為帶來不安全。民法采取要式行為實際上是國家對私法領(lǐng)域的干預(yù)，不符合要式行為規(guī)定即為無效民事行為,，不產(chǎn)生法律上的效果,。遺囑采取要式行為的體現(xiàn)了國家對遺囑行為的干預(yù)。民法的大多數(shù)規(guī)則來源于習(xí)慣,，有它的社會基礎(chǔ),。法律規(guī)定了繼承權(quán)，即法定繼承,，法定繼承是一個社會的一般狀態(tài),，而遺囑繼承，是指定繼承,，相比于法定繼承的一般狀態(tài),，是一種特殊的狀態(tài)，可以說它剝奪了一部分人的繼承權(quán),。遺囑繼承是遺產(chǎn)繼承的一種特別方式,。基于此,，遺囑在法律上規(guī)定特別的規(guī)定,。規(guī)定“遺囑”是法律對權(quán)利擁有者處分權(quán)利的認同規(guī)定遺囑的要式性，是對財產(chǎn)自由處分的一種限制,。

基于遺囑是一種特別的民事行為,，筆者認為，對于遺囑的內(nèi)容與形式,，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的形式,，否則即為不成立。它不是一種“法無明文禁止即可為”的一般民事行為,。遺囑不僅僅是意思表示的外在形式,，它必須經(jīng)過法定的形式才能產(chǎn)生法定的結(jié)果。遺囑的自由,，僅僅在于立與不立的自由,、處分的自由。所以對于遺囑的判斷,，不能僅僅從遺囑人有這個意思表示而言,。

遺囑公證，是一項古老的公證業(yè)務(wù),。就現(xiàn)在的公證業(yè)務(wù)而言,，所作的工作包括根據(jù)申請人的意愿代書遺囑，告知相關(guān)的法律規(guī)定包括所產(chǎn)生的法律后果,，并給遺囑的行為的合法性予以確認即出具公證書,。遺囑的真實是合法性的一個基礎(chǔ),。對于辦理遺囑公證，筆者認為需要審查的包括,，1,、遺囑人的身份和行為能力2、遺囑形式和內(nèi)容,。

下面就有關(guān)遺囑公證中的有關(guān)問題進行探討

一,，共同遺囑問題。目前公證工作中對于共同遺囑是盡量要求申請人辦理單獨遺囑,，在勸說無效情況下辦理共同遺囑,。在一般情況下，共同遺囑是財產(chǎn)共有人對于同一財產(chǎn)作共同的遺囑處分行為,。筆者認為,，單立遺囑是常規(guī)方式，只不過法律沒有是“單立“的字眼表明,。遺囑自然人是對本人財產(chǎn)的自由處分，完全與共有人無關(guān),，本人的財產(chǎn)當(dāng)然得以個人來處分了,。合立遺囑是一種突破，當(dāng)然,，這一突破,，自然會產(chǎn)生大量的法律問題。遺囑的生效問題,、是否成立的問題、能否更改的問題、產(chǎn)生大量的不確定,。對于公證共同遺囑是制造法律糾紛超過預(yù)防,。而解決這些問題的成本僅僅是多立一份遺囑，對申請人來說可能多交一份公證費,。這些問題應(yīng)該讓立法者來考慮,，而不是由公證人來制造。這是從避免法律糾紛的問題來考慮,。因此,，站在公證的立場上，在法律沒有明文規(guī)定下是不能給予辦理共同遺囑公證,。

二,，遺囑內(nèi)容的問題。 1,、關(guān)于遺囑處分的內(nèi)容,。筆者認為必須在《繼承法》第三條,、的四條關(guān)于遺產(chǎn)的規(guī)定范圍內(nèi)。這當(dāng)然包括司法解釋關(guān)于這兩條的擴展,。對于其它內(nèi)容,，如關(guān)于家庭問題的處理，遺體處理問題都不能給予辦理遺囑公證,。因為這類問題的處理不屬于遺囑,，不受繼承法的調(diào)整，辦理遺囑公證無法律意義,。如果要對于這些事務(wù)性問題辦理文書上的公證,，應(yīng)當(dāng)以聲明書或者文件簽名形式辦理。而不用按照遺囑程序辦理,。2,、對于財產(chǎn)的處分方式問題。筆者認為,，對于遺產(chǎn)的處分僅限于“由某某人繼承”,。而不能出現(xiàn)“房產(chǎn)出賣后，價款由某某人繼承”或“如果發(fā)生……由某某人繼承”等,。另外繼承法歷史上出現(xiàn)“后位繼承”,、“補充繼承”。我國法律沒有明確規(guī)定,，所以不可辦理此類遺囑公證,。后位繼承，指遺囑人在遺囑中制定由某繼承人所繼承的財產(chǎn)利益,，因某種條件或期限的到來轉(zhuǎn)移給另一繼承人,。補充繼承，指遺囑人在遺囑中指定繼承人后,，又補充規(guī)定該遺囑繼承人放棄繼承,、喪失繼承權(quán)、先于遺囑人死亡時,，其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸另一繼承人繼承,。3、概括遺囑的公證,。有當(dāng)事人要求辦理“我所有的財產(chǎn)歸某某人繼承”的遺囑公證,。畢竟，人的死亡的不確定性及財產(chǎn)的變動性,，寫此類遺囑也有緣由,，應(yīng)當(dāng)可以辦理公證。但是,，筆者認為,，基于公證預(yù)防糾紛的需要,，首先必須要求申請人列明立遺囑所有的財產(chǎn)，并加上“在死亡時,，其它財產(chǎn),，也由某某人繼承”。這里必須注明的是,，在死亡時的其他財產(chǎn),。如在遺囑中寫“本人所有的財產(chǎn)”則有可能產(chǎn)生歧義。通常理解為“立遺囑時”所擁有的財產(chǎn),。這與立遺囑人的目的相反,，而在立遺囑時的財產(chǎn)代立遺囑人死亡時就更本無法查清。

三,，遺囑公證證據(jù),。遺囑時一種要求嚴(yán)格的法律行為，辦理公證時更加要求嚴(yán)格,。公證遺囑有高于其它形式遺囑的效力,，它的效力來自于法律規(guī)定，更來源于法律對公證的要求,。首先要有證明行為能力的證據(jù),，這證據(jù)首先來源于身份證、戶口簿,。對于行為能力的審查應(yīng)當(dāng)從談話筆錄中反映出來，尤其對于老年人,，要從談話的過程中顯示出立遺囑人是一個行為能力正常的人,。不然，對于一個間隙性精神病人在精神正常時所立的遺囑很可能被推翻,。公證審查不同于醫(yī)生的專業(yè)性審查,，審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于普通人的標(biāo)準(zhǔn)，只要能在談話筆錄中顯示審查過程,，一方面能為同樣時普通人的法官認同,，另一方面公證員盡了審查義務(wù)，不存在過錯,。如這方面的缺失,，很可能承擔(dān)法律上的責(zé)任。因為對于正常人,，不可能都由醫(yī)生作專業(yè)判斷,。但對于重病人或者明知有精神病史的人，有必要進行專業(yè)鑒定,。同時在談話筆錄里應(yīng)當(dāng)顯示出公證的告知義務(wù),。對于財產(chǎn)方面的依據(jù),，筆者認為只需形式上審查，對于重要的不動產(chǎn)需提供原件,，其它的復(fù)印件,，或者不需要，保存財產(chǎn)證明復(fù)印件僅僅是為了供以后查詢,。畢竟,，公證的是立遺囑行為，而不是財產(chǎn),。但是,，不能沒有財產(chǎn)依據(jù)，因為沒有財產(chǎn),，就沒有處分權(quán),。這里有公證員謹慎的義務(wù)，以免發(fā)生遺囑與實際財產(chǎn)的筆誤,。

遺囑繼承,，是指按照遺囑人生前所立的遺囑來確定遺產(chǎn)的繼承人和處理遺產(chǎn)的一種繼承方式。目前我們辦理繼承的財產(chǎn)僅僅在于登記中的房產(chǎn),、車輛,、股權(quán)等及銀行存款的繼承公證，辦理公證是基于相關(guān)部門的需要,。繼承公證,，我們通常說的繼承權(quán)公證，它實際上是對繼承行為的合法性的確認,，而不是對權(quán)利的證明（權(quán)利是法定存在的,，證明親屬關(guān)系就可以）。繼承是基于法律規(guī)定的一種財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)方式,，而在這個過程中及發(fā)生法律行為,。公證所作的工作包括，遺產(chǎn)的查明,，繼承人身份的確認（否有權(quán)繼承）,，繼承人繼承行為的合法性的確認（包括繼承的份額，是繼承還是放棄）,。在實際工作中筆者發(fā)現(xiàn)公證有時候是一個分配者的角色出現(xiàn)在,，表現(xiàn)出主動把財產(chǎn)分給繼承人，由此產(chǎn)生一個工作中角色錯位,。遺產(chǎn)繼承公證只是根據(jù)申請人的分配遺產(chǎn)的意愿,，告知遺產(chǎn)繼承相關(guān)的法律規(guī)定，依據(jù)申請人的繼承或放棄的要求給予這些行為的合法性確認,。遺囑繼承公證與其它繼承公證并無區(qū)別,，除了遺囑的查明,。

四、遺囑的確認,。根據(jù)繼承法的規(guī)定,，作為繼承的依據(jù)，是效力最高的同時也是作后的遺囑,，兩個條件中,，效力高優(yōu)先。同時還必須排除遺贈撫養(yǎng)協(xié)議,。1,、遺囑形式上認定。上文提到,，遺囑是一種要式行為,，它必須符合一定的形式，否則不成立,，當(dāng)然不用談生效,。對于自書遺囑和代書遺囑，如沒有注明年月日（包括寫明年月不寫日或不寫年）,，自書遺囑打印自己簽名,、代書遺囑按手印蓋章而不簽名，這些遺囑均不成立,，不能因為沒有其它遺囑而確認是最后遺囑,。對于上文提到的共同遺囑，筆者認為,，必須確認立遺囑人.

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