一、婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律性質(zhì)
(一)我國(guó)大陸地區(qū)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的立法現(xiàn)狀
我國(guó)《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的,、經(jīng)濟(jì)的,、文化的、社會(huì)的和家庭生活的各方面享有同男子平等的權(quán)利,。”《婚姻法》第13條亦規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等,。”我國(guó)《刑法》也在第236條對(duì)其進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,，處三年以上十年以下有期徒刑,。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論,，從重處罰,。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女,，有下列情形之一的……處十年以上有期徒刑,、無(wú)期徒刑或者死刑。”上述條文清楚表明,，憲法和婚姻法雖從宏觀角度對(duì)夫妻之間的權(quán)利,、地位做出了原則性規(guī)定，但不能直接援引于具體案件的處理,。相對(duì)而言,，刑法第236條在前述判例中作為援引法條起到了定罪、量刑的作用,，但該條目的法律表述具有一定的模糊性,，既未如修正前《1975年德國(guó)刑法典》第177條“以暴力或脅迫手段，強(qiáng)迫婦女與自己或者他人實(shí)施的婚姻外性交為強(qiáng)奸”那樣明示將強(qiáng)奸罪限定為“婚姻外性交”,，也沒(méi)有像現(xiàn)行《瑞士刑法典》第190條之(2)那樣明示丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體,，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸案的適用完全依賴于法官對(duì)刑法第236條的解讀。由于前述對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的概念,、理論基礎(chǔ),、法律價(jià)值等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)角度存在較大差異，形成了“肯定說(shuō)”,、“否定說(shuō)”和“他罪說(shuō)”[3],。基于法解釋學(xué)立場(chǎng)，多數(shù)論者和判例主張“強(qiáng)奸罪的犯罪主體是一般主體,，只要具備刑事責(zé)任的男性即可,，男性當(dāng)然地包括婚姻關(guān)系中的丈夫，而犯罪對(duì)象的“婦女”中也沒(méi)有將妻子排除在婦女內(nèi)涵與外延之外,。”{19}同樣的基于解釋學(xué)的立場(chǎng),，在司法實(shí)踐和理論研究中，相當(dāng)數(shù)量的法官和法學(xué)家卻對(duì)此持否定態(tài)度,。認(rèn)為“刑法第236條對(duì)丈夫的排除是不言而喻的,。”{12}291這些沖突直接導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸案件認(rèn)定的罪與非罪、此罪與彼罪,，對(duì)犯罪人人權(quán)和法律權(quán)威造成極大損害,。因此，刑法第236條的盡快修正方是解決上述問(wèn)題的根本途徑,。
(二)我國(guó)大陸地區(qū)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的司法現(xiàn)狀
婚內(nèi)強(qiáng)奸行為由來(lái)已久,，但直至2000年方通過(guò)王衛(wèi)明案做出首例有罪判決。隨之,，最高人民法院刑事審判一庭編輯出版的具有審判指導(dǎo)意義的《刑事審判參考》(2000年第二期)發(fā)表了現(xiàn)任最高人民法院副院長(zhǎng)張軍同志的審編意見,，間接肯定了上海青浦縣法院以婚姻存在狀態(tài)作為判斷依據(jù)的有罪判決。我國(guó)雖不是判例制國(guó)家,，但是該有罪判決的出現(xiàn)無(wú)疑為此類案件的解決指明了方向,。其后，李本武案,、平志紅案等一系列類似案件大都做出了有罪判決,。但到目前為止還未有明確的法律條文和司法解釋對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作出明確規(guī)定，法律實(shí)踐的定罪與量刑大多依賴于對(duì)刑法第236條的深度解讀,。由此也產(chǎn)生了犯罪案情相近,，審判結(jié)果殊異的不和諧狀況(例如四川南江吳躍雄案的無(wú)罪判決)。一面是法無(wú)明確規(guī)定歸罪乏名,，另一面基于該行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性又不得不介入規(guī)制,，因此形成二律背反的尷尬狀況。盡管如此,，目前司法實(shí)務(wù)界還是對(duì)一些特殊情形的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的犯罪化達(dá)成了共識(shí)：
1.丈夫伙同他人輪奸妻子的,。2.丈夫教唆、幫助他人強(qiáng)奸妻子的,。3.誤把妻子當(dāng)作他人強(qiáng)奸的,。4.丈夫在他人幫助下與妻子當(dāng)眾強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的。5.男方違背婦女意志,，采取暴力、脅迫,、欺詐等手段獲得婚姻登記,，后女方拒絕發(fā)生性關(guān)系,，男方強(qiáng)奸女方的。6.同居關(guān)系中,，男方將女方強(qiáng)奸的,。7.法院一審判決離婚，男方將女方強(qiáng)奸的,。8.長(zhǎng)期用暴力手段強(qiáng)奸妻子,，造成重傷、死亡,、精神失常等嚴(yán)重后果的,。
上述共識(shí)，除共犯,、對(duì)象錯(cuò)誤,、同居等樣態(tài)已被司法解釋歸入普通強(qiáng)奸范疇外，其他共識(shí)將擇要納入下一節(jié)的立法預(yù)設(shè)中,。
需要指出的是,，盡管司法實(shí)踐有限承認(rèn)了婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪化，但其態(tài)度也非徹底,、堅(jiān)決,，無(wú)論從對(duì)犯罪成立的具體情節(jié)、時(shí)間,、后果等限制條件來(lái)看,，還是從量刑結(jié)果來(lái)看都體現(xiàn)著司法實(shí)務(wù)部門的謹(jǐn)慎乃至矛盾態(tài)度，更加說(shuō)明婚內(nèi)強(qiáng)奸的法定化是急迫而現(xiàn)實(shí)的任務(wù)[4],。
(三)我國(guó)大陸地區(qū)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的立法預(yù)設(shè)
通過(guò)前文的解析,，婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法統(tǒng)一已經(jīng)是一個(gè)刻不容緩的任務(wù)。在立法預(yù)設(shè)中兩個(gè)問(wèn)題是必須要考慮的,，一是罪名的確定和其從屬關(guān)系,，二是司法實(shí)踐的立法歸納。
首先,，就罪名的確定和其從屬關(guān)系而言,，目前，三種做法是可資考慮的：
1.設(shè)立專條,，將罪名確定為婚內(nèi)強(qiáng)制性交罪,，將行為方式表述為婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為，與第236條強(qiáng)奸罪并列于第四章侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利罪之內(nèi),。
2.設(shè)立專款，將罪名歸屬于強(qiáng)奸罪,，將行為方式表述為“采用暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸妻子的”，將該款列于刑法第236條前三款之后,。
3.設(shè)立?？睿瑢⒆锩麣w屬于強(qiáng)奸罪,，將刑法第236條第一款之罪狀“以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”修改為“以暴力脅迫或者其他手段強(qiáng)制與婚姻外婦女性交的”，將新增款行為方式表述為“丈夫以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)制與妻子性交的”,，將該款列于刑法第236條前三款之后。
比較而言,，筆者傾向于第三種立法技術(shù),。對(duì)第一款的修改，一方面維持了罪狀描述的本意,，使前三款的罪狀描述與新增款一致,，維護(hù)了體系的協(xié)調(diào)性與一致性，另一方面不需要增加條目而起到規(guī)制目的,，維護(hù)了刑法的簡(jiǎn)潔性,，且遵循了習(xí)慣稱謂，易于理解和接受,。
其次,，就司法實(shí)踐的立法歸納而言，應(yīng)該從六個(gè)方面完善婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化立法：
1.明定罪名,，明示犯罪主體
明示丈夫可以成為強(qiáng)奸罪主體,。將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為統(tǒng)合于刑法第236條強(qiáng)奸罪范疇之內(nèi)。
2.明確婚內(nèi)強(qiáng)奸的范圍
婚姻正常存續(xù)期間,，丈夫違背妻子意愿,，采用輕微的暴力、脅迫手段或者其他手段強(qiáng)制與妻子性交的,，可以不視為犯罪,。
婚姻正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子愿望,，采用暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)制與妻子性交，情節(jié)惡劣的或者造成嚴(yán)重后果的按強(qiáng)奸罪處罰,。
婚姻非正常存續(xù)期間,，丈夫違背妻子愿望,，采用嚴(yán)重暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)制與妻子性交的按強(qiáng)奸罪處罰,。
3.婚內(nèi)強(qiáng)奸設(shè)計(jì)為親告罪
基于婚內(nèi)性行為的隱秘性,、夫妻生活的延續(xù)性以及刑法自身的強(qiáng)制性,，將婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為設(shè)計(jì)為親告罪可以使受害人自主的行使訴權(quán),，以利于家庭的穩(wěn)定、社會(huì)的和諧,。
4.限定婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟時(shí)效
規(guī)定訴訟期限一方面有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的查證和處理,，另一方面有利于對(duì)涉訴雙方的保護(hù)，避免繼生危害的發(fā)生,?？蓞⒖妓麌?guó)做法，將婚內(nèi)強(qiáng)奸的訴訟期限定為6個(gè)月,。
5.婚內(nèi)強(qiáng)奸案件審理先行引入調(diào)解機(jī)制和別居制度,。
6.出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)刑法236條的新增款中的相關(guān)概念做出解釋。
最后,，建議刑法第236條在原有前三款的基礎(chǔ)上,，加入第四款：
丈夫采取暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與妻子性交,，有下列情形之一的,，處三年以下有期徒刑、拘役,、管制;造成嚴(yán)重后果的,，處三年以上十年以下有期徒刑。
(一)長(zhǎng)期使用暴力手段強(qiáng)制與妻子性交的;
(二)已登記結(jié)婚,，但尚未同居,，女方提出離婚后，丈夫強(qiáng)制與其性交的;(三)夫妻感情確已破裂且長(zhǎng)期分居,，丈夫強(qiáng)制與妻子性交的;(四)夫妻雙方已進(jìn)入法定離婚訴訟期間,，丈夫強(qiáng)制與妻子性交的。前款罪,，告訴的才處理,，告訴期限為六個(gè)月。
二,、婚內(nèi)強(qiáng)奸案例分析
【案例】
王某冒充公安局刑警隊(duì)長(zhǎng),，以檢查為由將某洗頭房老板趙女哄到外面騙奸。后趙女與其丈夫說(shuō)起王某的體貌特征,，發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙,，遂報(bào)警,。王某承認(rèn)自己冒充警察與趙女發(fā)生了性關(guān)系，但說(shuō)趙女是自愿的,，不是強(qiáng)奸,。那么，對(duì)王某冒充警察騙奸婦女的行為如何定性呢?是否認(rèn)定為強(qiáng)奸呢?在我們的討論的過(guò)程中,，大家普遍認(rèn)為本案中,，王某冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，違背婦女意志,，與其發(fā)生性行為,，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。還有一位同學(xué)認(rèn)為應(yīng)以欺詐罪論處,。事實(shí)上,，我們可以看到上述案例中趙女是正常婦女，且并不認(rèn)識(shí)刑警隊(duì)長(zhǎng),，王某冒充刑警身份就能與其發(fā)生了性關(guān)系,，這其中也許有趙女某種不當(dāng)企圖。比如說(shuō)為獲得公安機(jī)關(guān)的袒護(hù),，進(jìn)行色權(quán)交易,，從而達(dá)到違法經(jīng)營(yíng)之目的等等。當(dāng)其得知王某冒充警察,，意識(shí)到某種不當(dāng)利益不能實(shí)現(xiàn),，便告發(fā)了王某。若以王某冒充警察騙奸趙女,，是違背趙女意志,，對(duì)王某以強(qiáng)奸罪論處，有違刑法原意,。王某構(gòu)成招搖撞騙罪王某以達(dá)到與趙女發(fā)生性交行為之非法目的,，而冒充警察實(shí)施招搖撞騙，侵犯了公安機(jī)關(guān)的威信及其正?；顒?dòng),，符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件。
故對(duì)王某以招搖撞騙罪論處,。
網(wǎng)友咨詢：夫妻之間這算不算性侵害?
夫妻之間這算不算性侵害產(chǎn)后十天丈夫強(qiáng)行同房女方身體也受影響,，女方該怎么辦?
婚姻幫律師解答：
建議協(xié)商，如果造成嚴(yán)重影響,，可以報(bào)警,，但是婚內(nèi)強(qiáng)奸很難認(rèn)定。
小編結(jié)語(yǔ)：“提到強(qiáng)奸和婚內(nèi)強(qiáng)奸,，我首先想到的就是‘霸道總裁愛(ài)上我’”,。其實(shí)法律其實(shí)就在我們的生活中,，而我們能做的就是用心去感受、用心去體會(huì),?；閮?nèi)強(qiáng)奸的法律性質(zhì)?婚內(nèi)強(qiáng)奸案例分析的知識(shí)希望你從本文中可以找到答案?；閮?nèi)強(qiáng)奸的法律性質(zhì)?婚內(nèi)強(qiáng)奸案例分析的相關(guān)知識(shí)就介紹到這里,，更多關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸性質(zhì)的法律問(wèn)題可以撥打婚姻幫全國(guó)客服熱線：4006-520-255，我們有資深婚姻家庭律師為您答疑解惑,。
