根據(jù)《婚姻法》第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中的地位平等,。既然這樣，那么夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù),，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有,，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù)。妻子不僅有過性生活的權(quán)利,，也有拒絕過性生活的權(quán)利,。性生活應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流,。

一、對(duì)于在婚姻存續(xù)期間丈夫本人以暴力,，脅迫或者其他違背妻子意志的手段奸淫妻子,，丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪這一問題，我國學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議較大,，對(duì)此主要有以下幾種觀點(diǎn)：

(一) 全盤否定說

除了教唆,，幫助他人強(qiáng)奸妻子，以及誤認(rèn)妻子是其他婦女而強(qiáng)行奸淫的,，丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的以外，丈夫強(qiáng)奸妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實(shí)而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體,。[8]因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除,，性生活的合法性就不容置疑,。丈夫與妻子進(jìn)行性行為是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為,。因而,，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪,。因?yàn)樵谶@種情況下,，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬非法,。在我國,，從習(xí)慣到法律，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。全盤否定說可以說是我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn),。甚至向來以自己“代表婦女權(quán)益”自稱的中華全國婦女聯(lián)合會(huì)也認(rèn)為：丈夫違背妻子意志強(qiáng)行性交，不屬于犯罪,，只是“違反社會(huì)道德”的“不妥當(dāng)行為”,。

(二)全盤肯定說

丈夫強(qiáng)奸妻子的構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其理由是“強(qiáng)奸罪的主體是一般主體,，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡,，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此,。性的不可侵犯的的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容,婚姻法基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定,明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯,。如果丈夫違背妻子意志,采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利,就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。”

(三)折衷說

任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的,。我們既不能置夫妻間婚姻關(guān)系于不顧,，認(rèn)為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人,，被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為,，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪;也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系,，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪,。折衷說的結(jié)論為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成,，但有下列情形之一的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：1、男女雙方雖以登記結(jié)婚,，但并無感情,，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系,，而女方堅(jiān)持要求離婚,，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的。2,、夫妻感情確已破裂,，并且長期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的 ,。

對(duì)否定說,、折衷說的一點(diǎn)看法

(一)、支持全盤否定說的人主要認(rèn)為：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù),，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容,。《婚姻法》規(guī)定,，合法的婚姻產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系,，同居和性生活是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)平等的基本內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對(duì)同居義務(wù)所作的肯定性法律承諾,，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣,，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會(huì)自動(dòng)消失,。因此,，在結(jié)婚后，不論是合意同居,，還是強(qiáng)行同居,，甚至是丈夫不顧妻子反對(duì)，采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系,，均談不上對(duì)妻子性權(quán)利的侵犯,，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的強(qiáng)奸行為。而且,，婚內(nèi)性關(guān)系兼具合法性,、合理性,、復(fù)雜性、隱蔽性,、持續(xù)性等特點(diǎn),。認(rèn)定婚外強(qiáng)奸，取證相對(duì)容易,，如物證(精斑),、被害人陳述、證人證言等;而認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸,，取證的可行性及客觀性有待解決,，不僅司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會(huì)的穩(wěn)定,?？偨Y(jié)起來就是1、如果婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪,，就會(huì)破壞婚姻家庭和社會(huì)的穩(wěn)定。2,、承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸是犯罪就可能使妻子隨時(shí)以此來要挾丈夫,，誣告丈夫。另外,，婚內(nèi)強(qiáng)奸取證也比較困難,。筆者認(rèn)為，這些理由是經(jīng)不起推敲的,。當(dāng)一個(gè)妻子站出來指控自己的丈夫強(qiáng)奸她時(shí),，那就說明她們的感情已經(jīng)破裂，這個(gè)婚姻還有穩(wěn)定性可言嗎?家庭是社會(huì)的一個(gè)個(gè)小分子,，如果對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸置若罔聞的話,，則會(huì)使越來越多的妻子受到傷害，從量變到質(zhì)變,，社會(huì)能穩(wěn)定嗎?個(gè)別公正的失衡會(huì)導(dǎo)致整體秩序的紊亂,。另外，法律上任何一個(gè)罪名的設(shè)立都有可能被人誣告和陷害,，但這并不能成為法律上取消某個(gè)罪名的理由,。至于取證難易是司法實(shí)踐中的技術(shù)問題，更不能作為婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪的借口,。但全盤否定說存在著以下幾處不妥：

首先,，在婚內(nèi)強(qiáng)奸發(fā)生后，為什么有那么多國人偏袒實(shí)施性攻擊的丈夫,，而不同情遭受性蹂躪的妻子呢?這主要是受幾千年來的封建思想的影響,，因?yàn)槿祟惡荛L一段歷史可以說是男性對(duì)女性性奴役的歷史,。在性關(guān)系上，妻子根本無性權(quán)利,，性自由可言,，是法定的性奴隸與生育傳宗接代的工具，即使遭受丈夫的強(qiáng)暴,，也只能忍氣吞聲,，因?yàn)樵诠糯? ，妻子根本沒有任何控告丈夫的權(quán)利,，妻子即使控告屬實(shí),，也要判罪，作為對(duì)“干名犯義”者的儆戒,。這從語義的角度來看更能說明問題,。椐《辭海》“奸”除了有“犯” 的意思外,，“奸”的第二義項(xiàng)為“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”,，夫妻性關(guān)系當(dāng)然在“不正當(dāng)”之外，“奸”的本質(zhì)特征為夫妻以外的男女關(guān)系,，“奸”本身即將丈夫排除在外,，所以，丈夫不容懷疑地享有性霸權(quán),。但是,，這是什么年代了，是二十一世紀(jì)的新紀(jì)元,，中國也已進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的時(shí)代,，改革開放，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等等,，國人的經(jīng)濟(jì)觀念在改變,，但為什么在這一點(diǎn)上卻滯留不前呢?這只會(huì)導(dǎo)致法律和社會(huì)發(fā)展的不協(xié)調(diào)，滯后,，更會(huì)隨著時(shí)間的推移,，產(chǎn)生反作用，拖了發(fā)展的后腿,。

其次,，根據(jù)《婚姻法》第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中的地位平等。既然這樣,，那么夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù),，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù),。妻子不僅有過性生活的權(quán)利,，也有拒絕過性生活的權(quán)利,。性生活應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流。認(rèn)可丈夫有性侵犯的權(quán)利,，否認(rèn)妻子有性拒絕的權(quán)利 ,，是對(duì)夫妻平等的極端藐視，也是嚴(yán)重違反性生活應(yīng)當(dāng)自愿,，互娛這一社會(huì)主義性道德的基本要求的,，更是對(duì)權(quán)利、義務(wù)對(duì)等性的曲解,。以丈夫的性權(quán)利來抵消妻子的性權(quán)利(而使妻子只承擔(dān)性義務(wù))是極端錯(cuò)誤的,。

再次，妻子首先是人!然后才是配偶!在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為,，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯妻子的人格權(quán),，骨子里是把妻子當(dāng)成性機(jī)器,。男女雙方結(jié)為夫妻，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志,，雙方自愿是夫妻進(jìn)行性生活的前提,，這也是已婚婦女人格獨(dú)立和人身自由的起碼要求。

最后,，無論是在婚內(nèi)還是婚外，婦女都有性的自主權(quán),?；橐鰞H僅是男女生活的法定結(jié)合，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權(quán),，婚姻僅僅使得性行為披上一件形式合法的外衣而已,，性行為必須具備性交合意這一實(shí)質(zhì)要件，才是真正合法的,。否則,，結(jié)婚就變成了賣身，而結(jié)婚證就變成了賣身契!妻子可能連妓女都不如,，因?yàn)榧伺谏洗睬岸加杏憙r(jià)還價(jià)的權(quán)利!

(二)折衷說認(rèn)為夫妻關(guān)系處于非正常期間,丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪.那就意味著處于正常時(shí)期的夫妻關(guān)系發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸,妻子將得不到公正的判決,也得不到安全的保護(hù).這比婚外強(qiáng)奸更可怕,因?yàn)榛橥鈴?qiáng)奸中被害人可以得到有利的保護(hù),犯罪人也能繩之于法.然而,在婚內(nèi)強(qiáng)奸中,妻子卻無處申訴,將可能反復(fù)遭受丈夫的性摧殘.,。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定

1,、婚內(nèi)強(qiáng)奸行為發(fā)生時(shí)間的特定性

婚內(nèi)強(qiáng)奸罪只能在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，依法可以免除同居義務(wù)的特定情況下成立。

具體指：

(1)雙方已經(jīng)登記結(jié)婚,，但未同居,，也未曾發(fā)生性關(guān)系,，而女方反悔，要求離婚的,。在此期間,，如果丈夫采用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的,，該行為構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

(2)夫妻感情確己破裂，并且長期分居的,。在分居期間,，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。

(3)離婚訴訟期間(含一審,、二審期間),。國外把此時(shí)的婚姻狀況稱為分居或別居，指夫妻雙方中止同居義務(wù),，但保留其婚姻關(guān)系的制度,。一些國家把分居作為離婚的必經(jīng)階段，是配偶意圖結(jié)束婚姻關(guān)系的意思表示,。我國婚姻法未規(guī)定分居制度,，但由于同居義務(wù)是以夫妻之間的情感為基礎(chǔ)和紐帶的，基于婚姻的自然屬性和人類理性的考慮,，提起離婚之訴時(shí)應(yīng)認(rèn)定妻子的同居義務(wù)己解除,。此時(shí)，若丈夫違背妻子意志,，采取暴力,、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。具體來說,，離婚訴訟期間是指,，自夫妻一方或雙方向人民法院提起離婚訴訟之時(shí)起至人民法院判決生效時(shí)止。只要夫妻一方或雙方提出離婚的訴請(qǐng),，不管法院是否受理,，判決是否生效，也不管是在一審或者二審期間,，但在特殊情況下,，如妻子受到丈夫或第三人強(qiáng)制，精神嚴(yán)重脅迫或者其他威脅時(shí),，期間的計(jì)算應(yīng)始于妻子明確向丈夫表示離婚的意愿之時(shí),。

(4)女性患病期間或過度疲勞或精神遭受嚴(yán)重打擊情緒不佳時(shí)，丈夫違背妻子的意志強(qiáng)行與妻子性交的可以構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。

(5)在依法可以免除同居義務(wù)的其他合法理由之下,，丈夫強(qiáng)迫妻子性交的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

2、罪與非罪的界限

根據(jù)社會(huì)危害性的大小可將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為分為“侵權(quán)型”和“犯罪型”兩種,?；橐鲫P(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子意愿,，采用輕微的暴力,、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的，由于情節(jié)顯著輕微,，社會(huì)危害不大,，可不認(rèn)定為犯罪而僅構(gòu)成侵權(quán)。而“犯罪型”婚內(nèi)強(qiáng)奸,，指以下情形：婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間,，在依法可以免除同居義務(wù)的特定情形下，如果丈夫采用的是嚴(yán)重傷害妻子身體的暴力行為,，且造成了相當(dāng)?shù)膰?yán)重后果的;或雖未造成嚴(yán)重人身傷害,，但有其他嚴(yán)重情節(jié)，如采用脅迫手段,，其性質(zhì)已超出一般侵權(quán)的界限,，達(dá)到了犯罪的程度，對(duì)此可定為婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。因?yàn)槭褂脟?yán)重暴力的婚內(nèi)強(qiáng)奸在目的,、手段、后果,、對(duì)被害人造成的傷害等各個(gè)方面,，比起普通強(qiáng)奸，除了披有一層婚姻外衣以外,，并無本質(zhì)差別。

對(duì)于上述“侵權(quán)型”和“犯罪型”的兩種婚內(nèi)強(qiáng)奸行為可以采用不同的法律救濟(jì)方式,。對(duì)“侵權(quán)型”的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為施以民事救濟(jì),。民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式主要是讓侵權(quán)人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。對(duì)“犯罪型”婚內(nèi)強(qiáng)奸行為施以刑事救濟(jì),?？蛇m用“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”定罪量刑。但在追究刑事責(zé)任時(shí),，可以從行為發(fā)生的時(shí)間,、地點(diǎn)、行為人的目的和動(dòng)機(jī)手段、被害人的態(tài)度等方面綜合考察后,，比照普通強(qiáng)奸罪從輕,、減輕或免除處罰。

總而言之,，在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成犯罪問題上,，我們應(yīng)該嚴(yán)格把握。既要看到夫妻間的感情基礎(chǔ),，又要考慮行為發(fā)生的時(shí)間,，地點(diǎn)，行為人的目的,、動(dòng)機(jī)行為的情節(jié)等等,。也就是說婚內(nèi)強(qiáng)奸罪只能是有限成立。至此,，我們可以給“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”下個(gè)定義：婚內(nèi)強(qiáng)奸罪是指在合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，在依法可以免除同居義務(wù)的情形下，丈夫以暴力,、脅迫或其他手段,，違背妻子的意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系,，情節(jié)嚴(yán)重的行為,。

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