根據(jù)《婚姻法》第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中的地位平等。既然這樣,，那么夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù),，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù),。妻子不僅有過性生活的權(quán)利,，也有拒絕過性生活的權(quán)利。性生活應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流,。

一、對于在婚姻存續(xù)期間丈夫本人以暴力,，脅迫或者其他違背妻子意志的手段奸淫妻子,，丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪這一問題，我國學(xué)術(shù)界爭議較大,，對此主要有以下幾種觀點(diǎn)：

(一) 全盤否定說

除了教唆,，幫助他人強(qiáng)奸妻子，以及誤認(rèn)妻子是其他婦女而強(qiáng)行奸淫的,，丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的以外,，丈夫強(qiáng)奸妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體,。[8]因為配偶間的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可,，只要婚姻契約不解除,，性生活的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進(jìn)行性行為是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利,，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為,。因而，丈夫在當(dāng)時的情況下雖然采用的手段不當(dāng),，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪,。因為在這種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的,，但卻不屬非法,。在我國，從習(xí)慣到法律,，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。全盤否定說可以說是我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。甚至向來以自己“代表婦女權(quán)益”自稱的中華全國婦女聯(lián)合會也認(rèn)為：丈夫違背妻子意志強(qiáng)行性交,，不屬于犯罪,，只是“違反社會道德”的“不妥當(dāng)行為”。

(二)全盤肯定說

丈夫強(qiáng)奸妻子的構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。其理由是“強(qiáng)奸罪的主體是一般主體,，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可,。丈夫自然也是如此,。性的不可侵犯的的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容,婚姻法基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定,明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志,采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利,就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處,。”

(三)折衷說

任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的,。我們既不能置夫妻間婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人,，被害人之外,，那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪;也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系,，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系,，遂認(rèn)為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪。折衷說的結(jié)論為：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成,，但有下列情形之一的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：1,、男女雙方雖以登記結(jié)婚，但并無感情,，并且尚未同居,，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚,，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的,。2,、夫妻感情確已破裂，并且長期分居,，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的 ,。

對否定說、折衷說的一點(diǎn)看法

(一),、支持全盤否定說的人主要認(rèn)為：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù),，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容?！痘橐龇ā芬?guī)定,，合法的婚姻產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系，同居和性生活是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)平等的基本內(nèi)容,。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定性法律承諾,，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效,，非經(jīng)合法程序不會自動消失,。因此，在結(jié)婚后,，不論是合意同居,，還是強(qiáng)行同居，甚至是丈夫不顧妻子反對,，采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系,，均談不上對妻子性權(quán)利的侵犯，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的強(qiáng)奸行為,。而且,，婚內(nèi)性關(guān)系兼具合法性、合理性,、復(fù)雜性,、隱蔽性、持續(xù)性等特點(diǎn),。認(rèn)定婚外強(qiáng)奸,，取證相對容易，如物證(精斑),、被害人陳述、證人證言等;而認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸,，取證的可行性及客觀性有待解決,，不僅司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會的穩(wěn)定,?？偨Y(jié)起來就是1,、如果婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪，就會破壞婚姻家庭和社會的穩(wěn)定,。2,、承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸是犯罪就可能使妻子隨時以此來要挾丈夫，誣告丈夫,。另外,，婚內(nèi)強(qiáng)奸取證也比較困難。筆者認(rèn)為,，這些理由是經(jīng)不起推敲的,。當(dāng)一個妻子站出來指控自己的丈夫強(qiáng)奸她時，那就說明她們的感情已經(jīng)破裂,，這個婚姻還有穩(wěn)定性可言嗎?家庭是社會的一個個小分子,，如果對婚內(nèi)強(qiáng)奸置若罔聞的話，則會使越來越多的妻子受到傷害,，從量變到質(zhì)變,，社會能穩(wěn)定嗎?個別公正的失衡會導(dǎo)致整體秩序的紊亂。另外,，法律上任何一個罪名的設(shè)立都有可能被人誣告和陷害,，但這并不能成為法律上取消某個罪名的理由。至于取證難易是司法實踐中的技術(shù)問題,，更不能作為婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪的借口,。但全盤否定說存在著以下幾處不妥：

首先，在婚內(nèi)強(qiáng)奸發(fā)生后,，為什么有那么多國人偏袒實施性攻擊的丈夫,，而不同情遭受性蹂躪的妻子呢?這主要是受幾千年來的封建思想的影響，因為人類很長一段歷史可以說是男性對女性性奴役的歷史,。在性關(guān)系上,，妻子根本無性權(quán)利，性自由可言,，是法定的性奴隸與生育傳宗接代的工具,，即使遭受丈夫的強(qiáng)暴，也只能忍氣吞聲,，因為在古代 ,，妻子根本沒有任何控告丈夫的權(quán)利，妻子即使控告屬實,，也要判罪,，作為對“干名犯義”者的儆戒。這從語義的角度來看更能說明問題。椐《辭?！?ldquo;奸”除了有“犯” 的意思外,，“奸”的第二義項為“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”，夫妻性關(guān)系當(dāng)然在“不正當(dāng)”之外,，“奸”的本質(zhì)特征為夫妻以外的男女關(guān)系,，“奸”本身即將丈夫排除在外，所以,，丈夫不容懷疑地享有性霸權(quán),。但是，這是什么年代了,，是二十一世紀(jì)的新紀(jì)元,，中國也已進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的時代，改革開放,，市場經(jīng)濟(jì)等等,，國人的經(jīng)濟(jì)觀念在改變，但為什么在這一點(diǎn)上卻滯留不前呢?這只會導(dǎo)致法律和社會發(fā)展的不協(xié)調(diào),，滯后,，更會隨著時間的推移，產(chǎn)生反作用,，拖了發(fā)展的后腿,。

其次，根據(jù)《婚姻法》第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中的地位平等,。既然這樣,，那么夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù)，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有,，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù),。妻子不僅有過性生活的權(quán)利，也有拒絕過性生活的權(quán)利,。性生活應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流,。認(rèn)可丈夫有性侵犯的權(quán)利，否認(rèn)妻子有性拒絕的權(quán)利 ,，是對夫妻平等的極端藐視,，也是嚴(yán)重違反性生活應(yīng)當(dāng)自愿，互娛這一社會主義性道德的基本要求的,，更是對權(quán)利,、義務(wù)對等性的曲解。以丈夫的性權(quán)利來抵消妻子的性權(quán)利(而使妻子只承擔(dān)性義務(wù))是極端錯誤的,。

再次,，妻子首先是人!然后才是配偶!在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，根本就是不尊重妻子的人格,，侵犯妻子的人格權(quán)，骨子里是把妻子當(dāng)成性機(jī)器,。男女雙方結(jié)為夫妻,，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，雙方自愿是夫妻進(jìn)行性生活的前提,，這也是已婚婦女人格獨(dú)立和人身自由的起碼要求,。

最后，無論是在婚內(nèi)還是婚外,，婦女都有性的自主權(quán),。婚姻僅僅是男女生活的法定結(jié)合,，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權(quán),，婚姻僅僅使得性行為披上一件形式合法的外衣而已，性行為必須具備性交合意這一實質(zhì)要件,，才是真正合法的,。否則，結(jié)婚就變成了賣身,，而結(jié)婚證就變成了賣身契!妻子可能連妓女都不如,，因為妓女在上床前都有討價還價的權(quán)利!

(二)折衷說認(rèn)為夫妻關(guān)系處于非正常期間,丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪.那就意味著處于正常時期的夫妻關(guān)系發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸,妻子將得不到公正的判決,也得不到安全的保護(hù).這比婚外強(qiáng)奸更可怕,因為婚外強(qiáng)奸中被害人可以得到有利的保護(hù),犯罪人也能繩之于法.然而,在婚內(nèi)強(qiáng)奸中,妻子卻無處申訴,將可能反復(fù)遭受丈夫的性摧殘.。

二,、婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的認(rèn)定

1,、婚內(nèi)強(qiáng)奸行為發(fā)生時間的特定性

婚內(nèi)強(qiáng)奸罪只能在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，依法可以免除同居義務(wù)的特定情況下成立,。

具體指：

(1)雙方已經(jīng)登記結(jié)婚,，但未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系,，而女方反悔,，要求離婚的。在此期間,，如果丈夫采用暴力,、脅迫或其他手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，該行為構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

(2)夫妻感情確己破裂,，并且長期分居的。在分居期間,，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

(3)離婚訴訟期間(含一審,、二審期間)。國外把此時的婚姻狀況稱為分居或別居,，指夫妻雙方中止同居義務(wù),，但保留其婚姻關(guān)系的制度。一些國家把分居作為離婚的必經(jīng)階段,，是配偶意圖結(jié)束婚姻關(guān)系的意思表示,。我國婚姻法未規(guī)定分居制度，但由于同居義務(wù)是以夫妻之間的情感為基礎(chǔ)和紐帶的,，基于婚姻的自然屬性和人類理性的考慮,，提起離婚之訴時應(yīng)認(rèn)定妻子的同居義務(wù)己解除。此時,，若丈夫違背妻子意志,，采取暴力、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。具體來說,，離婚訴訟期間是指，自夫妻一方或雙方向人民法院提起離婚訴訟之時起至人民法院判決生效時止,。只要夫妻一方或雙方提出離婚的訴請,，不管法院是否受理，判決是否生效,，也不管是在一審或者二審期間,，但在特殊情況下，如妻子受到丈夫或第三人強(qiáng)制,，精神嚴(yán)重脅迫或者其他威脅時,，期間的計算應(yīng)始于妻子明確向丈夫表示離婚的意愿之時。

(4)女性患病期間或過度疲勞或精神遭受嚴(yán)重打擊情緒不佳時,，丈夫違背妻子的意志強(qiáng)行與妻子性交的可以構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

(5)在依法可以免除同居義務(wù)的其他合法理由之下，丈夫強(qiáng)迫妻子性交的構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪,。

2,、罪與非罪的界限

根據(jù)社會危害性的大小可將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為分為“侵權(quán)型”和“犯罪型”兩種?；橐鲫P(guān)系正常存續(xù)期間,，丈夫違背妻子意愿，采用輕微的暴力,、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的,，由于情節(jié)顯著輕微，社會危害不大,，可不認(rèn)定為犯罪而僅構(gòu)成侵權(quán),。而“犯罪型”婚內(nèi)強(qiáng)奸,，指以下情形：婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，在依法可以免除同居義務(wù)的特定情形下,，如果丈夫采用的是嚴(yán)重傷害妻子身體的暴力行為,，且造成了相當(dāng)?shù)膰?yán)重后果的;或雖未造成嚴(yán)重人身傷害，但有其他嚴(yán)重情節(jié),，如采用脅迫手段,，其性質(zhì)已超出一般侵權(quán)的界限，達(dá)到了犯罪的程度,，對此可定為婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。因為使用嚴(yán)重暴力的婚內(nèi)強(qiáng)奸在目的,、手段,、后果、對被害人造成的傷害等各個方面,，比起普通強(qiáng)奸,，除了披有一層婚姻外衣以外，并無本質(zhì)差別,。

對于上述“侵權(quán)型”和“犯罪型”的兩種婚內(nèi)強(qiáng)奸行為可以采用不同的法律救濟(jì)方式,。對“侵權(quán)型”的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為施以民事救濟(jì)。民事責(zé)任的實現(xiàn)方式主要是讓侵權(quán)人承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任,。對“犯罪型”婚內(nèi)強(qiáng)奸行為施以刑事救濟(jì),。可適用“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”定罪量刑,。但在追究刑事責(zé)任時,，可以從行為發(fā)生的時間、地點(diǎn),、行為人的目的和動機(jī)手段,、被害人的態(tài)度等方面綜合考察后，比照普通強(qiáng)奸罪從輕,、減輕或免除處罰,。

總而言之，在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成犯罪問題上,，我們應(yīng)該嚴(yán)格把握,。既要看到夫妻間的感情基礎(chǔ)，又要考慮行為發(fā)生的時間,，地點(diǎn),，行為人的目的、動機(jī)行為的情節(jié)等等,。也就是說婚內(nèi)強(qiáng)奸罪只能是有限成立,。至此,，我們可以給“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”下個定義：婚內(nèi)強(qiáng)奸罪是指在合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在依法可以免除同居義務(wù)的情形下,，丈夫以暴力,、脅迫或其他手段，違背妻子的意志,，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系,，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

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