表面上看,我國大陸對軍人離婚中的自由因素顯然持更為寬容的態(tài)度。但放寬視域會發(fā)現(xiàn),在婚姻立法中保留類似規(guī)定的國家與地區(qū)已經(jīng)越來越少,在發(fā)展了的民主與法治觀念中,軍人的特殊地位保護所付出的軍人配偶利益的犧牲的代價,還是不是“經(jīng)濟”的已經(jīng)開始被懷疑,。因此,實在不應(yīng)為我們的立法,比整日擔(dān)憂于“臺獨”路線下臺海軍事局勢前景的臺灣當(dāng)局制定的有關(guān)規(guī)定,更為趨向國際潮流而沾沾自喜,更應(yīng)看到與其大趨勢的差距,。
一、揭示傳統(tǒng)立法績效評估的失準(zhǔn)
1.軍婚特殊性假設(shè)的失準(zhǔn)
對婚姻長久美滿的美好祝愿往往使人們認(rèn)為婚姻法也理應(yīng)在維持夫妻間緊密聯(lián)系,而不是“教導(dǎo)”他們?nèi)绾坞x異上投入更多關(guān)注與調(diào)控力度,而傳統(tǒng)核心家庭生養(yǎng)子女的突出功能,、夫妻社會勞動和家庭勞動分工與妻對夫人身依附關(guān)系的遺留也使“合”比“分”往往更能成為家庭法的社會學(xué)依據(jù),。恩格斯說:“一夫一妻制家庭和對偶婚不同的地方,就在于婚姻關(guān)系要堅固得多,這種關(guān)系現(xiàn)在已不能由雙方任意解除了。”[1]這對于軍人的婚姻方面體現(xiàn)的猶為突出,以至于長期以來人們很自然的認(rèn)為,離婚制度中的軍人特權(quán)現(xiàn)象是彌補軍人婚姻在自然維持上的困難而設(shè)定,但卻很少關(guān)注,這一“困難”的預(yù)設(shè)本身是否準(zhǔn)確,。
傳統(tǒng)假設(shè)認(rèn)為:軍人職業(yè)的特點是高度的團體組織紀(jì)律性,、特殊專業(yè)性與危險性,因此必須男女分離。加之軍人多有戍邊的義務(wù),而在戰(zhàn)時更是處于戰(zhàn)地,長期兩地分居是軍婚的一般特征,。在抽取了同居這一婚姻關(guān)系自然維持的基礎(chǔ)以后,唯有在法律上自外在強行維系才能彌補軍婚較普通婚姻欠缺的穩(wěn)定性,。軍人多駐守邊疆海島等艱苦閉塞之地,而配偶更可能身處美妙的花花世界,與“第三者”接觸的機會更多等等,這在一定程度上是事實,但絕非無一例外。事實上,我國現(xiàn)行兵役分為志愿兵役制與義務(wù)兵役制,對于志愿兵特別是老兵,有一部分已解決了女方隨部隊的工作及子女教育問題,而校級以上軍官更是多數(shù)解決了兩地分居問題,。而義務(wù)兵隨著新兵役法將服役期由3年降為2年,已婚老兵的分居問題有所緩解,真正面臨婚姻困難的,實則駐守邊海防及內(nèi)地特殊地域的部分已婚義務(wù)兵,、少量志愿兵及下級軍官。
將夫妻關(guān)系實際存續(xù)條件等于甚至還可能優(yōu)于一般社會公眾的部分軍人,特別是中高級軍官的軍婚同樣包含于“軍婚困難”的假設(shè)中,無差別適用軍婚特權(quán),實在是大大的不公,。反過來,依困難婚姻特別保護的邏輯,除軍職以外還有許多社會職業(yè)存在長期(甚至可能還長于義務(wù)兵役期)分居,艱苦條件的特點,如地質(zhì)勘探,考古探險,重點工程建設(shè),遠(yuǎn)洋航運等,這些從業(yè)者的婚姻也應(yīng)得到類似保護,事實上從來沒有過,。這種對軍職與非軍職明顯的厚此薄彼,在以和平為主題,以經(jīng)濟建設(shè)為中心的今天似乎已顯不妥。從長遠(yuǎn)看應(yīng)當(dāng)取消對軍人的特權(quán)賦予,即使當(dāng)前仍需要繼續(xù)保留軍人否決權(quán)也必須在訴訟中有所甄別,特別是對具體軍婚是否存在顯著區(qū)別于普通婚姻的所謂困難情形,。故應(yīng)在“軍人一方有重大過錯的除外”的條款中追加“以及雙方婚姻關(guān)系與非軍婚實質(zhì)近似”的除外規(guī)定,將何為實質(zhì)近似的判斷委之于法官的自由裁量,形成對“特權(quán)”的司法制約,。
2.對國防利益的保護效果預(yù)測的失準(zhǔn)
無論舊法26條還是修正案33條都持這樣的邏輯:國防利益的維護需要廣大軍人安心本職,“毫無牽掛”?；橐黾彝o疑是人生幾大牽掛之一,而本來就聚少離多的軍人婚姻面臨的不確定風(fēng)險,無疑是可能的最嚴(yán)重的動搖軍心的因素,似乎軍婚在,則軍心穩(wěn),軍婚破,則軍心亂,。賦予軍人特權(quán),由軍人自己掌控軍婚的命運無疑解除了軍人的后顧之憂。然而這看似妥貼的推理確存在嚴(yán)重的主觀與片面的傾向,。
馬克思將婚姻作為符合一定生存規(guī)律的倫理實體看待,認(rèn)為“離婚僅僅是對下面這一事實的確定:某一婚姻已經(jīng)死亡,它的存在僅僅是一種外表和騙局,。不用說,既不是立法者的任性,也不是私人的任性,而每一次都只是事物的本質(zhì)來決定婚姻是否已經(jīng)死亡”。[2]在33條中,對于可能占大多數(shù)的軍人沒有過錯或無法證明其有過錯的其他情況,例如軍人的不適婚疾病,與其感情基礎(chǔ)薄弱甚至就是難耐凄涼而感情不合,仍強求軍婚的維持,這其中立法者與私人(軍人)體現(xiàn)的“任性”是多么的明顯,。退一步講,婚姻的外表易于維持,而軍人配偶的人身卻難以控制,結(jié)果是軍人配偶另尋解脫之道,如與軍人分居,或?qū)ふ业谌?到頭來仍免不了軍人為后院起火傷腦筋,這也在更深層次上折射出中國傳統(tǒng)文化中對人們家庭生活的規(guī)制態(tài)度——重家庭形式穩(wěn)定之外觀而輕家庭實質(zhì)生活質(zhì)量,。同時,“鐵打的營盤流水的兵”,國防利益的長期保障又有賴于33條穩(wěn)定的持續(xù)發(fā)揮作用,然而在社會公眾逐步明白與軍人結(jié)婚這“一錘子買賣”的道理以后,可能沒人再“敢愛”“最可愛的人”。畢竟33條可以限制他人離婚自由,卻不能限制或強迫他人結(jié)婚自由,。這并非聳人聽聞,婚姻法修正案(草案)在第一,、第二次討論中均對舊法26條做了原封保留,而在第三次討論中,遭到了包括部分軍隊代表在內(nèi)各界的強烈反對,畢竟,婚結(jié)不成,還談什么保護軍婚,安定軍心。[3]也許早就應(yīng)當(dāng)拋棄這種將對軍人婚姻的形式關(guān)照等同于對軍婚乃至軍人的實質(zhì)關(guān)懷的作法,。重要的是想辦法彌補軍婚與一般婚姻相比的實質(zhì)缺陷,比如縮短義務(wù)兵服役期,增加軍婚配偶相互探視的機會與時間,改善軍營探視條件,對志愿兵盡量解決配偶隨部隊工作居住問題,提高軍人補貼,、工資待遇等。
二,、糾正體系違反的錯誤及對違憲嫌疑的漠視
在承認(rèn)婚姻當(dāng)中的雙方平等的現(xiàn)代婚姻法中,訴訟離婚是一方要求離婚的請求權(quán)(訴權(quán))與對方拒絕離婚的抗辯權(quán)間的公平較量,。這一平等性在于,任何一方的權(quán)利都不能代替法官的判斷,雙方處于程序平等的地位,其較量的結(jié)果,取決于請求權(quán)與抗辯權(quán)對各自授權(quán)性規(guī)范中的離婚理由與抗辯理由的授引是否適當(dāng)與有力,。以1973年英國離婚訴訟法為例,原告若援引被告與他人通奸為離婚理由,被告則可援引原告方知悉自己的通奸行為,仍又共同居住滿6個月為抗辯。最后由法官作理由間的權(quán)衡,?？梢姮F(xiàn)代離婚法以附以充分理由的離婚訴權(quán)與抗辯權(quán)的授權(quán)性規(guī)范間的較量,為調(diào)控離婚自由度的方法。如果一方的意志不需附有任何理由, 甚至具有超越或者實際上命令法官作出有利于自己的裁決的效力,這種使法官亦有遵守義務(wù)的對一方的“授權(quán)”性規(guī)范,將完全不能被現(xiàn)代離婚理念解釋,而只能回溯到夫妻雙方的離婚自由不平等的舊時代,例如古羅馬法將妻子視為弱者而永遠(yuǎn)處于丈夫“保護”之下,自不能決定婚姻的命運,。又如中國婚姻比較中婦女欲實現(xiàn)離婚,唯有請求丈夫休妻,它們的共同實質(zhì)是,配偶一方獲得了來自官方的決定婚姻命運(通過命令法官),“駁回”對方離婚請求的權(quán)利,顯然,這是一種基于一定身份獲取的特權(quán),。從司法實踐看,軍人“不同意”離婚往往有“命令”法官在進入實體審理前即駁回對方離婚訴訟請求的效力,故33條實則特權(quán)性規(guī)范,而非授權(quán)性規(guī)范。而現(xiàn)代婚姻法亦由舊身份法發(fā)展為調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的民法的一部分,直接規(guī)定得阻卻離婚訴訟進入實體審理的“一票否決權(quán)”這樣多用于行政與立法領(lǐng)域的特權(quán),而不是通過賦予軍人在實體審理中的強力抗辯權(quán)(如軍職抗辯權(quán)),這至少在規(guī)范類型的選取上犯了民法體系違反的錯誤,。而前面提到的最高人民法院的司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》規(guī)定,軍人不同意離婚,但夫妻關(guān)系確已破裂,經(jīng)工作和好無望,確有離婚之必要的,人民法院可根據(jù)有關(guān)政策,通過軍人所在單位做好工作,準(zhǔn)予離婚,。試圖以此將離婚的一般標(biāo)準(zhǔn)向軍婚滲透,以糾正上述錯誤。但嚴(yán)格的說,司法解釋并非法律淵源,以之為原26條加注但書與例外構(gòu)成對其實質(zhì)的修改,本身即有枉法的嫌疑,。此外,解釋的適用一般須在法院實體審理之后,這也與原26條軍人特權(quán)得阻卻實體審理開始的效力機制不匹配,進而陷法官于必然的法條與解釋的沖突與兩難中,。即便要在民法中保留體系違反的特權(quán)性規(guī)范,也必須強調(diào)與憲法、民法典,、婚姻法中一些基本原則間沖突的解釋與調(diào)和,。以33條為例,軍婚特別保護至少直接的違反了該法第三條第一款“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為,禁止借婚姻索取財物”的婚姻自由的基本原則,。這么說,是因為前款規(guī)定并沒有作“法律另有規(guī)定的除外”的但書,。雖然作為同一部法律的第3條與第33條很難說誰的效力更高,這一沖突僅僅是事實上的而不是效力上的,但卻至少反映了婚姻法在作包括離婚自由的原則宣誓時的理想主義、開放主義與作具體婚姻類型特別規(guī)定時的保守主義間的價值取向的矛盾,。
從更高的層次講,作為特權(quán)性規(guī)范的婚姻法第33條是否合憲呢?我國憲法第33條第二款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”(無但書)這至少理論上宣告任何賦予公民的(而不是公職機關(guān)與人員的)私權(quán)利不可能是我有你無的特權(quán),。憲法第37條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”,第98條規(guī)定“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的,、文化的,、社會和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”(無但書)。這更是明確了婦女在婚姻家庭的實質(zhì)權(quán)利享有,包括離婚自由權(quán)上享有與男子平等的待遇,并且未給任何婚姻的特型在憲法上留有例外的余地,。這更說明,婚姻法賦予軍人“離婚否決權(quán)”的作法實質(zhì)上置軍婚中男女雙方的人身自由,生活自決權(quán)等憲法性權(quán)利于在程序上,進而在實體上的雙重不平等的地位,這已經(jīng)與上述若干憲法條文沖突,。當(dāng)然,上下位法間的表面沖突并非必然導(dǎo)致下位法的無效。作為上位法的憲法本身具有原則性與穩(wěn)定性,其在和平條件下的進步在很多情況下來源于更貼進于生活的下位法(如婚姻法)應(yīng)付新情況的立法突破,。在國外,創(chuàng)建性的立法一般附有完備的立法理由書,以此為依據(jù),對于某些“出位條款”必然引發(fā)違憲審查,及類似的上下位法各自代表正義理念的程序性權(quán)衡,。這種憲法與部門法彼此間的“論理”,而不是互相觀望或機械比對中的“互相修正”,既發(fā)揮了憲法的主權(quán)者價值的深遠(yuǎn)性、穩(wěn)定性,又使憲法總能面向生活而洋溢時代氣息,。遺憾的是,我國既無立法理由書制度(立法理由書是同級立法機關(guān)編制的官方文件,而不是參與立法的學(xué)者們個人出版的學(xué)理解釋著作,如時下流行的什么合同法講話之類),又無違憲審查的法制傳統(tǒng)乃至心理準(zhǔn)備,這使得在我國,相當(dāng)多的法律條文明明與上位法抵觸卻莫明其妙的各行其道,相安無事,。因此,也許問題的關(guān)鍵還不在于婚姻法33條本身的實體分析,而在如何使這一在民間由來已久的,并在新法中繼續(xù)存在的疑點爭議,早日引發(fā)婚姻法與憲法間就33條是否違憲的“對話程序”。
三,、限縮軍人一方“重大過錯”概念的“任意性”
“過錯”在法律上屬不確定概念,它并不是簡單的,、純粹客觀的事實,而只是一種標(biāo)準(zhǔn),其含義的確定有賴于對各種事實進行相對廣泛的研究及法官的價值判斷。[4]為避免衡平與推理的誤差,最為簡便的方法自然是尋找有關(guān)成文法中對過錯樣態(tài)的現(xiàn)成列舉,。如婚姻法第32條第3款列舉的離婚理由中的“實施家庭暴力或虐待,遺棄家庭成員,重婚或有配偶者與他人同居的,有賭博,、吸毒等惡習(xí)屢教不改的”,我國婚姻法在離婚法定理由上采取破裂原則中的感情破裂主義,故上述“過錯”行為的例舉實則作為得支持感情破裂的主張的直接證據(jù),而不是過錯離婚原則下直接決定離婚與否的法定理由(該款第5項亦稱“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”),以此作為33條得援引“過錯”的直接依據(jù),嚴(yán)格的講并不準(zhǔn)確。又如第46條的規(guī)定:“有下列情況之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待,、遺棄家庭成員的”,。雖它指明為過錯,但范圍較32條列舉還小。由此,筆者認(rèn)為只有在認(rèn)清33條所謂“重大過錯”引發(fā)的法律后果的性質(zhì)的基礎(chǔ)上,結(jié)合32條與46條的總集,對其加以界定,。
軍人“重大過錯”的出現(xiàn),是其同意對方離婚請求的“一票否決權(quán)”的除權(quán)性但書,。筆者認(rèn)為對軍人“重大過錯”定以“重大”二字,既無必要,也不合理,這是因為:1.一般來講,一個概念隨著定語的增加,外延的限制而內(nèi)涵逐步清晰,但這一邏輯對“過錯”這一不確定概念并不適用。過錯概念的存在不依先驗的法定,而在對眾多具體生活事實逐一界定后的每一個分散的過錯事實中,。這使得各國侵權(quán)法多不留意過失與故意這對在常識中顯著有別的過錯樣態(tài)的輕重之分,。
至于過錯重大與否,筆者以為,這更多是對具體案件判定存在過錯以后的法官基于義憤的感慨而已,這種道德宣言性的,歸納性的,判例集成式的重大過錯的“重述”,怎么能搖身一變成為先驗的,演譯適用的立法的預(yù)見呢?這么做更多的功效其實是指導(dǎo)法官在判斷過錯存在與否時收緊,再收緊它的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn),最終的重大過錯的證成也許將是難以達(dá)到的目標(biāo)。2.已經(jīng)提到的32條和46條列舉的3種與4種情況也只是以“過錯”界定之,并無輕重之說,。如果它們都只是過錯,那依從過錯到重大過錯的情勢變化,以46條(一)重婚為例,如重婚都只是過錯,那相對而言的什么情況才是重大過錯呢?是不是多次重婚較之一次重婚就是重大過錯呢?事實上,在過錯離婚主義乃至過錯離婚賠償主義都并非廣泛適用的今天,凡婚姻法列舉的過錯必然是經(jīng)過再三權(quán)衡,頗值關(guān)注,直接影響婚姻破裂與否的重要因素,那還有什么必要在33條中頗為突兀的冒出個“重大過錯”,在婚姻法中制造莫須有的,無從把握的重過錯與輕過錯間的區(qū)分;既然在32條與46條都沒有說什么重大過錯才能離婚,才能賠償,那33條又為什么要獨樹一幟,與體系大相徑庭呢?唯一的解釋還是:法律仍希望盡可能限制這一除權(quán)性但書的效力范圍,從而將修正案第33條與原婚姻法26條保持實質(zhì)近似,。
再結(jié)合新婚姻法對主張配偶過錯的舉證責(zé)任在必要情況下倒置規(guī)定的遺漏,使軍人配偶在某些情況下要通過證明遠(yuǎn)在他鄉(xiāng)的軍人的“重大過錯”難度無比之大(如證明軍人不忠行為,軍人遺棄的意志等),從而使法律為軍人配偶預(yù)留的唯一消除特權(quán),實現(xiàn)平等的程序形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為不僅應(yīng)刪除“重大”之限制,也不應(yīng)限于32條與46條的過錯列舉的合集,由于針對的并不是婚姻實體判斷,而是對軍人特權(quán)的程序性判斷,故作“軟化”特權(quán)的考慮,也應(yīng)適當(dāng)在上述合集的基礎(chǔ)上對過錯作較為寬松的理解,這樣作根本不會導(dǎo)致軍婚離婚的草率,因為已如提到,在軍人特權(quán)的程序判斷以后,軍婚將一如普通婚姻那樣接受32條的檢驗,軍人的配偶是不可能由此打開比一般夫妻間更輕率離婚的缺口的,。
四,、結(jié) 語
但筆者仍然認(rèn)為,這種在堅持婚姻法33條主基調(diào)下的修修補補終歸是權(quán)宜性的。結(jié)合維護我國人民軍隊崇高地位的現(xiàn)實需要,解決問題的總的思路是:在認(rèn)真分析有關(guān)法律的文化背景,分析規(guī)定的表述與實質(zhì)的基礎(chǔ)上,在可能的限度內(nèi)進一步限制軍人特權(quán),逐步將原則性的賦予軍人離婚訴訟中的得阻確實體審理的特權(quán),附加例外性的除權(quán)規(guī)定的體系,變?yōu)樵瓌t性的不賦予軍人特權(quán),而在訴訟的實體審理階段中依軍人申請,法官得在確有必要的特殊情況下中止審理的立法體系,直至有朝一日徹底刪除關(guān)于涉軍人離婚中的“特權(quán)”規(guī)定,。
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