[案情] 　

原告乙女(1968年生)與被告甲男(1954年生)經(jīng)人介紹認(rèn)識于1986年按農(nóng)村習(xí)俗舉行了婚禮,，乙女嫁到甲男家開始同居生活。后乙女將自己的戶口遷往甲男戶口所在地,，雙方于1991年生育一個兒子,，于1995年生育一個女兒，兩個子女均已落戶,，且在戶口簿上登記甲乙為夫妻,，但雙方一直未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。甲男有祖遺土木結(jié)構(gòu)房屋四間,，1997年甲乙雙方共同出資出力將其中兩間拆除翻建為兩間磚混結(jié)構(gòu)房屋，產(chǎn)權(quán)仍登記在甲男名下,。同居期間雙方?jīng)]有財產(chǎn)歸屬約定,。2006年,，乙女以雙方感情不和為由向人民法院起訴分割同居期間財產(chǎn)并解決子女撫養(yǎng)權(quán)問題，要求判決將同居期間建蓋的磚混結(jié)構(gòu)房屋兩間歸其所有,，兩個子女跟隨乙女生活,，撫養(yǎng)費(fèi)由其自己承擔(dān)，起訴案由明確為：同居期間財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛,，被告甲男答辯應(yīng)訴亦認(rèn)為與乙女系同居關(guān)系,，并同意解除同居。經(jīng)法院征求子女意見,，兩個子女均表示愿意隨母親一起生活,。

[問題] 　

1、本案應(yīng)按同居關(guān)系還是按事實婚姻進(jìn)行審理?法院可否依職權(quán)主動認(rèn)定為事實婚姻?同居關(guān)系與事實婚姻的當(dāng)事人在訴訟權(quán)利上有何不同?

2,、認(rèn)定為同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系對認(rèn)定同居共同財產(chǎn)或事實婚姻夫妻共同財產(chǎn)有何影響?本案所涉房屋是否屬于同居期間共同財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn)?如果雙方出資出力建蓋的磚混結(jié)構(gòu)房屋并非將甲男的祖遺房屋翻建,，而是在甲男祖遺的空地基(擁有集體土地建設(shè)用地使用權(quán))上建蓋，該房屋的歸屬又當(dāng)如何認(rèn)定?

3,、子女撫養(yǎng)問題如何處理?

[爭議]

關(guān)于第一個問題存在兩種看法：一種看法認(rèn)為,，本案男女雙方在1994年2月1日前年齡均已超過結(jié)婚年齡，沒有禁止結(jié)婚的情形,，符合結(jié)婚實質(zhì)要件,，根據(jù)《婚姻法》解釋一第五條第一項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實婚姻,，按事實婚姻進(jìn)行審理;

另一種看法認(rèn)為,，事實婚姻作為同居關(guān)系的一種特例，《婚姻法》解釋一第五條的規(guī)定應(yīng)理解為將同居關(guān)系認(rèn)定為事實婚姻進(jìn)行審理應(yīng)符合主觀,、客觀兩個要件,。(1)客觀要件：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，以夫妻名義共同生活的男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件;(2)主觀要件：原告起訴時要求離婚,，或者原告起訴時要求解除同居關(guān)系而被告認(rèn)為是事實婚姻要求按離婚糾紛進(jìn)行審理,，亦即至少須有一方主張按離婚糾紛進(jìn)行審理。符合這兩個要件,，法院才能將同居關(guān)系認(rèn)定為事實婚姻進(jìn)行審理,。本案中雖然原、被告之間的同居符合認(rèn)定為事實婚姻的客觀要件,，但因為原告按同居關(guān)系起訴,，起訴案由明確為：同居期間財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，被告也認(rèn)為是同居關(guān)系,，并按解除同居關(guān)系答辯應(yīng)訴,，顯然雙方均只把這一段生活經(jīng)歷作為同居，主觀上不愿作為事實婚姻對待,，因此,，法院不應(yīng)主動將該同居關(guān)系認(rèn)定為事實婚姻,，而應(yīng)直接按同居關(guān)系進(jìn)行審理，并對子女撫養(yǎng)和同居財產(chǎn)進(jìn)行分割處理,，因為人民法院提倡和保護(hù)的是合法婚姻,，對雙方均不愿將同居關(guān)系上升為事實婚姻進(jìn)行審理的，應(yīng)當(dāng)直接按其雙方意愿解除同居關(guān)系,，并處理子女撫養(yǎng)和同居財產(chǎn)分割問題,。

本文作者贊同第二種看法。

同居關(guān)系與事實婚姻在訴訟權(quán)利上具有很大的區(qū)別,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第一條的規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的,，人民法院不予受理。當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)受理,。”以及《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》的精神，當(dāng)事人自愿解除同居關(guān)系并就同居期間財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)然同意解除并就同居期間財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)糾紛進(jìn)行審理,。按照《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第七條的規(guī)定，對于不符合事實婚姻客觀要件的同居關(guān)系,，應(yīng)一律判決予以解除,，顯然應(yīng)當(dāng)不允許原告撤訴;但對于符合事實婚姻客觀要件的同居關(guān)系，在審理期間是否允許原告撤訴及和解,，法律沒有作出明確規(guī)定,，起訴是原告的權(quán)利，原告申請撤訴及達(dá)成和解也應(yīng)當(dāng)是被允許的,。而事實婚姻則與登記婚姻基本具有相同的權(quán)利和義務(wù),。

關(guān)于第二個問題，認(rèn)定為同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系對認(rèn)定財產(chǎn)有較大的影響,。事實婚姻與經(jīng)登記的婚姻關(guān)系一樣實行無約定條件下的法定夫妻共同財產(chǎn)所有制,，如無約定，凡在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn),，只要不能證明是個人財產(chǎn),，均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn);同居關(guān)系其本質(zhì)屬于合伙，如無約定,，雖在同居期間取得但登記在一方名下的財產(chǎn),，只要不能證明是共同所有的，均應(yīng)認(rèn)定為個人財產(chǎn),。因此,，本案中對于仍然保存的兩間土木結(jié)構(gòu)房屋，因?qū)俦桓婕啄械淖孢z房產(chǎn)，是甲男的婚前個人財產(chǎn),，因此現(xiàn)在解除同居關(guān)系或離婚時仍屬甲男的個人財產(chǎn),，這并無疑意,。但對于經(jīng)過翻建后的兩間磚混結(jié)構(gòu)房屋,，則有不同的看法。一種看法認(rèn)為,，該翻建房屋是甲男與乙女在同居期間共同出資出力建蓋,，應(yīng)屬于雙方同居期間共同財產(chǎn);另一種看法認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(一九九三年十一月三日)第12條規(guī)定：“婚后8年內(nèi)雙方對婚前一方所有的房屋進(jìn)行過修繕,、裝修,、原拆原建，離婚時未變更產(chǎn)權(quán)的,，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有,，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋所有權(quán)人折價補(bǔ)償另一方;進(jìn)行過擴(kuò)建的,，擴(kuò)建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財產(chǎn)處理,。”新修訂的《婚姻法》修正了滿8年婚前個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，婚前個人財產(chǎn)不能隨時間而自然轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn),，根據(jù)該條規(guī)定的精神,，該兩間翻建的磚混結(jié)構(gòu)房屋的產(chǎn)權(quán)應(yīng)仍歸被告甲男，比土木結(jié)構(gòu)房屋增值部分的價值為兩人共有,，屬于乙女的份額由甲男給予補(bǔ)償,。本文作者同意第二種看法。如果兩間磚混結(jié)構(gòu)房屋不是將老房子進(jìn)行翻建,，而是在甲男的祖遺空地基上建蓋,，則該翻建房屋應(yīng)屬于雙方同居期間共同財產(chǎn)。

關(guān)于第三個即子女撫養(yǎng)問題,，子女無論跟誰一起生活,，撫養(yǎng)費(fèi)均應(yīng)由父母共同承擔(dān)，這一點毫無爭議,。但對于應(yīng)判決子女跟誰一起生活存在一定的爭議,，一種意見認(rèn)為，本案男孩已達(dá)15歲,，女孩已達(dá)11歲,，均已屬于限制民事行為能力人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(一九九三年十一月三日)第5條規(guī)定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的,，應(yīng)考慮該子女的意見,。”，由于兩個子女均表示愿意隨母親一起生活，不愿與父親一起生活,，因此,，本案兩個子女均應(yīng)判歸隨母親乙女一起生活;另一種看法認(rèn)為，鑒于本案男方年齡已較大(已達(dá)52歲),，應(yīng)考慮父親的身份利益及將來的養(yǎng)老問題,，子女的意見只能作為參考，不能完全按子女的意見判決,，應(yīng)將男孩判歸隨父親一起生活,，以便培養(yǎng)父子之間的感情，促進(jìn)現(xiàn)在撫養(yǎng)子女與將來贍養(yǎng)父母的自愿性,。

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