一,、非婚同居概述

（一）、非婚同居的界定

1,、非婚同居的界定

由于我國婚姻法尚未對“非婚同居”的概念進(jìn)行界定,，所以不同的學(xué)者對非婚同居的界定也存在一定的差異：

(1)張民安在《非婚同居在同居配偶間的法律效力》一文中提出，“非婚同居,，是指男女雙方在法律規(guī)定的時期內(nèi)建立起共同生活體而無婚意的一種同居”,。 【4】

(2)高留志在《論非婚同居的立法規(guī)制》一文中認(rèn)為“從內(nèi)涵上講，所有非婚姻關(guān)系的同居都可稱為非婚同居,，但作為立法規(guī)制的對象,，非婚同居行為的構(gòu)成要件需要重新界定”,，他認(rèn)為“非婚同居，應(yīng)當(dāng)是指一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下,，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)”,。 【5】

(3)另外，還有一些學(xué)者將“同居”與“非婚同居”相等同,，認(rèn)為“同居并不是指姘居,、有配偶的人與他人同居這些為社會公益所禁止的情況，而是指符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體,、無婚意的結(jié)合”,。 【6】

本文的“非婚同居”是指未締結(jié)婚姻關(guān)系的男女雙方以夫妻關(guān)系，群眾也認(rèn)為是夫妻的關(guān)系,，自愿,、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住一起的生活方式,。其外延包括婚前同居,、無婚意的同居和事實(shí)婚姻。前面所述“老年人非婚同居”應(yīng)當(dāng)具體屬于“無婚意的同居”,。

2,、非婚同居的構(gòu)成要件

關(guān)于非婚同居的構(gòu)成要件,，因不同的學(xué)者對非婚同居的界定有不同的觀點(diǎn),，而又存在差異： (1)“三要件說”，即包括雙方當(dāng)事人完全符合結(jié)婚的法定實(shí)質(zhì)條件,、雙方當(dāng)事人無結(jié)婚的意愿,、同居生活要達(dá)到一定的期限三個要件；【7】(2)“四要件說”,，即結(jié)婚要件,、共同生活、公開承認(rèn),、持續(xù)期間四個要件,。【8】(3)“五要件說”,，包括主體方面,、內(nèi)容方面、主觀方面,、客觀方面,、及一定時限等五個要件?！?】

綜上,，根據(jù)筆者對非婚同居概念的認(rèn)識,，本文非婚同居的構(gòu)成要件應(yīng)包括以下幾個方面：

(1)非婚同居的主體只能是無配偶并具有完全民事行為能力的男女雙方。我國婚姻法中“有配偶者與他人同居的情形”并非本文所研究的非婚同居,。

(2) 因同居當(dāng)事人未履行結(jié)婚登記,，所以非婚同居不具備合法婚姻的形式要件。這是非婚同居的與合法婚姻的本質(zhì)區(qū)別,。

(3)非婚同居的雙方當(dāng)事人自愿建立類似于夫妻的生活共同體,，并存在同居關(guān)系。這里僅指雙方的生活形式是類似于夫妻的生活,，并不涉及雙方是否對外表現(xiàn)為夫妻關(guān)系,。

(4)非婚同居當(dāng)事人雙方具備合法婚姻的實(shí)質(zhì)要件，即雙方必須達(dá)到法定最低婚齡,，且沒有法律上規(guī)定的禁止結(jié)婚的其他因素,。

(5)非婚同居者的同居行為必須是公開的。非婚同居行為毋須同居雙方以夫妻名義相稱,，只要同居行為是公開的即可,。

(6)非婚同居當(dāng)事人的同居行為應(yīng)當(dāng)持續(xù)一定的時間，并且其同居行為不能有明顯的間斷,。

3 ,、非婚同居的模式

第一，事實(shí)婚姻模式,。

1979年2月2日頒布施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》對事實(shí)婚姻進(jìn)行了定義,，“事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活,，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的,。”該種模式在當(dāng)代中國非婚同居關(guān)系中存在最為普遍?！?0】

第二,，試婚模式。

在《家庭》雜志的一項(xiàng)調(diào)查中,，1/6的人明確表示同居是出于試婚的目的：25%的同居者認(rèn)為同居可以正式結(jié)婚做好充分的心理準(zhǔn)備,；24%的同居者認(rèn)為，同居就是為了在結(jié)婚之前,，如果發(fā)現(xiàn)雙方不合適時能夠容易地分手,。【11】這表明試婚是非婚同居者的主要動機(jī),。

第三,，老年同居模式。

目前，非婚同居不局限于年輕男女,，也包括許多喪偶的老年人,。主要是因?yàn)槔夏耆嗽倩橥鶗驗(yàn)樽优姆磳拓敭a(chǎn)的糾紛等因素而存在很大的阻力，因?yàn)橥硬⒎呛戏ɑ橐龆皇芊傻囊?guī)范,，所以不存在財產(chǎn)繼承和子女扶養(yǎng)的負(fù)擔(dān),。

二、 國外非婚同居的立法現(xiàn)狀和啟示

（一）,、國外非婚同居的立法現(xiàn)狀

20世紀(jì)70年代以來,，伴隨家庭的多元化發(fā)展，非婚同居的數(shù)量在歐美迅猛增長,。從1960年至2005年,，美國的非婚同居伴侶數(shù)增加了10倍，這一迅速增加的社會群體直接推動了歐美各國立法的變化,。

世界各國法律中,，越來越多的國家在立法中有條件地承認(rèn)非婚同居的法律效力，只有很少的個別國家完全不承認(rèn)非婚同居關(guān)系,。以歐美國家及我國臺灣地區(qū)對同居關(guān)系的法律保護(hù)為例,，一般有三種途徑：(1)在民法典親屬編或婚姻家庭編的條款中作出規(guī)定；(2)頒布單行法,，如美國“非婚伴侶關(guān)系法令”,、德國“生活伙伴法”、法國“同居契約制”等,；(3)通過司法判例承認(rèn)當(dāng)事人之間達(dá)成的明示或默示的非婚同居契約,。【12】

美國現(xiàn)在至少有37個州和哥倫比亞特區(qū)明確承認(rèn)非婚同居契約的法律效力,，很多城市制定了“同居伴侶關(guān)系法令”,，對非婚同居者有條件地給予保護(hù),?！?3】法國政府于2000年1月頒布了《家庭伴侶法》，規(guī)定同居伴侶可以登記為一種新型的家庭伴侶關(guān)系,，允許同居伴侶享受夫妻所擁有的一些權(quán)益和責(zé)任,。【14】德國雖然沒有對非婚同居進(jìn)行專門的立法,，但是近來的立法比如《兒童法》聲明在有些方面適用于非婚同居,，而且采用這種規(guī)制方式的法律越來越多?！?5】

由此可見,，承認(rèn)非婚同居關(guān)系，對非婚同居行為及其效力進(jìn)行法律調(diào)整是世界各國婚姻家庭立法的主要趨勢。

（二）,、國外非婚同居規(guī)制的啟示

第一,，中國幅員遼闊，面積廣大,，與美國相似,。非婚同居現(xiàn)象在各省各地區(qū)都有不同的表現(xiàn)，在我國就非婚同居進(jìn)行立法,，勢必需要對各地區(qū)非婚同居的存在現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查,，以在最大程度上適應(yīng)各地的同居情況。

第二,，同居者登記備案和同居契約可以從一定程度上解決諸如財產(chǎn)及證據(jù)的問題,，也是對傳統(tǒng)婚姻的間接維護(hù)。雖然非婚同居是基于同居者自由意志的選擇,，對同居進(jìn)行登記備案勢必會對同居者的意思自治有所損害,，但是與法律對同居者合法權(quán)益進(jìn)行的保護(hù)和救濟(jì)相比，這已經(jīng)是其次了,。

第三,，各國雖然并未給非婚同居以合法的法律地位，但是仍對其作出一定的保護(hù),，而且保護(hù)也比較全面,，涉及同居者之間的財產(chǎn)權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán),、相互之間的扶養(yǎng)權(quán)以及親子關(guān)系等方面,。所以，我國也應(yīng)當(dāng)參照對非婚同居制度有深入研究的國家的立法原則,、立法模式,，根據(jù)對我國非婚同居現(xiàn)象的調(diào)查，對國內(nèi)的同居行為進(jìn)行立法,，以彌補(bǔ)我國在這一立法領(lǐng)域的空白,，完善我國的婚姻家庭制度，更好地維護(hù)傳統(tǒng)婚姻模式的權(quán)威,。

三,、 對我國非婚同居的立法內(nèi)容的構(gòu)想

（一）、對非婚同居的人身關(guān)系規(guī)制

非婚同居所產(chǎn)生的效力,，主要體現(xiàn)于同居者彼此的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系以及同居者與第三人的效力,。非婚同居人身關(guān)系是基于同居當(dāng)事人基于彼此的人格和身份而形成的相互關(guān)系，是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱,。當(dāng)事人之所以選擇非婚同居,，在很大程度上就是為了擺脫傳統(tǒng)的婚姻模式所帶來的強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系和身份責(zé)任感,，所以，非婚同居的人身關(guān)系與婚姻的人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,，即遵循區(qū)分對待原則的要求,。

目前，我國的婚姻制度只承認(rèn)同時具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件的婚姻關(guān)系,，非婚同居因欠缺婚姻的形式要件而在當(dāng)事人之間不能被認(rèn)為是夫妻關(guān)系,，雙方也不產(chǎn)生任何配偶間的人身關(guān)系。但這并不是說非婚同居當(dāng)事人的人身關(guān)系不需要法律的任何保護(hù),。

從世界立法趨勢來看,，越來越多的國家承認(rèn)非婚同居具有與合法婚姻相類似的法律地位，同居當(dāng)事人雙方也具有與合法婚姻相類似的權(quán)利與義務(wù),。所以,，我國也應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)非婚同居會對同居雙方的人身關(guān)系產(chǎn)生一定的影響，可以規(guī)定經(jīng)過一定年限（如五年）即可認(rèn)定非婚同居的當(dāng)事人雙方類推適用夫妻身份,，這種關(guān)系僅在扶養(yǎng),、撫養(yǎng)、繼承等方面起作用,。但是同居當(dāng)事人雙方否認(rèn)的除外,。

另需說明的是，關(guān)于同居老人的身份權(quán)問題,。老年人同居不同于婚姻法的配偶身份權(quán),，也不同于非婚同居其他模式的身份權(quán)，雙方?jīng)]有共同養(yǎng)育子女,，也不涉及財產(chǎn)的繼承,，但是雙方間仍然有相互扶助、精神情感慰藉的權(quán)利和義務(wù),，有相互忠實(shí)的義務(wù),。在一方老人去世后，對方生活無著落時,，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的財產(chǎn)狀況,，為其提供基本的生活保障。但應(yīng)明確這不是基于財產(chǎn)繼承權(quán),，而是法律本身固有的公平原則,、保護(hù)弱者利益原則的體現(xiàn)。

（二）,、對非婚同居的財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)制

非婚同居當(dāng)事人存在同居協(xié)議的，在同居期間發(fā)生的財產(chǎn)糾紛,，應(yīng)優(yōu)先適用其同居協(xié)議,。只要該協(xié)議不違背公序良俗，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，即可認(rèn)定該協(xié)議發(fā)生法律效力,，同居當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行,，任何一方不得隨意變更或解除?！?6】只有在當(dāng)事人沒有對同居期間的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定的情況下,，才由法律對其產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛進(jìn)行調(diào)整。

1,、非婚同居財產(chǎn)制,。

非婚同居期間的財產(chǎn)中，除了雙方明確屬于當(dāng)事人個人財產(chǎn)的部分外,，其他部分是當(dāng)事人以感情為基礎(chǔ),，在共同生活期間經(jīng)過雙方共同勞動和共同努力而獲得的或積累的財產(chǎn)，不能區(qū)分份額,，平等地享有所有權(quán),，具有共有財產(chǎn)的特點(diǎn)。與合法婚姻關(guān)系不同的是,，雙方在同居關(guān)系存續(xù)期間所得工資,、退休金、獎金,、生產(chǎn),、經(jīng)營的收益、知識產(chǎn)權(quán)的收益,、繼承或贈與所得的財產(chǎn)等,，除非當(dāng)事人另有約定，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定為個人財產(chǎn),。只有在該財產(chǎn)不能分割或不能證明該財產(chǎn)為哪方所有時,，才推定為共同所有。

另外,，在分割財產(chǎn)時,，還應(yīng)該依據(jù)公平原則，綜合考慮同居時間的長短,、雙方的經(jīng)濟(jì)狀況,、過錯程度以及對“家庭”貢獻(xiàn)的多少，對一方給予適當(dāng)?shù)恼疹??；蛘咭环綖榧彝ゼ半p方父母、子女盡了較多義務(wù),，但沒有經(jīng)濟(jì)收或收入很少的,，解除同居關(guān)系時,，可以要求適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2,、非婚同居當(dāng)事人之間的財產(chǎn)繼承權(quán),。

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，繼承權(quán)的產(chǎn)生是以一定身份關(guān)系為前提的,，而非婚同居在很多情況下并不會在同居者之間產(chǎn)生身份關(guān)系,。但是隨著非婚同居現(xiàn)象的日漸增多，法律應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)當(dāng)事人之間的財產(chǎn)繼承權(quán),，如：在經(jīng)過規(guī)定的年限（如五年）,，能夠認(rèn)定同居者間類推適用于夫妻身份之后，雙方之間就可以取得一定的繼承權(quán),。但是此時其繼承權(quán)的順序不應(yīng)高于第一順序繼承人,，即被繼承人的子女及父母。

在其他情況下,，從理論上說,，雙方無相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，但是也可以在一定的情況下取得繼承權(quán),，如：同居一方死亡而未立下遺囑的,，對死者生前盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)的同居生存方，可以作為其繼承人繼承一部分遺產(chǎn),；同居一方死亡而沒有其他法定繼承人的,，同居生存方享有繼承其全部遺產(chǎn)的權(quán)利。

3,、非婚同居當(dāng)事人之間的扶養(yǎng)請求權(quán),。

具有夫妻身份是享有相互扶養(yǎng)請求權(quán)的前提，非婚同居雙方當(dāng)事人之間也可以有條件地適用扶養(yǎng)請求權(quán)：(1)必須有扶養(yǎng)的必要,。只有當(dāng)非婚同居的當(dāng)事人一方?jīng)]有足夠的能力維持生活,，或者沒有自己的子女對其提供贍養(yǎng)，或者不能靠自己的財產(chǎn)維持生活,，而且不能從事工作或失業(yè)時,，才有權(quán)請求非婚同居的另一方給予扶養(yǎng)；(2)被請求扶養(yǎng)一方確有扶養(yǎng)能力時此項(xiàng)請求權(quán)才得以成立,；(3)扶養(yǎng)請求權(quán)的提出應(yīng)有時效的規(guī)定,。如在雙方的同居關(guān)系解除后經(jīng)過相當(dāng)長的時間，而認(rèn)定雙方之間有類似于夫妻的關(guān)系明顯不合適的,，基于禁止權(quán)利濫用原則的考慮,，可以規(guī)定扶養(yǎng)請求權(quán)應(yīng)從當(dāng)事人雙方解除同居關(guān)系之日起兩年內(nèi)有效。

（三）,、對非婚同居當(dāng)事人與子女的關(guān)系的規(guī)制

非婚同居者不具有婚姻關(guān)系,，同居期間生育的子女為非婚生子女,，基于人權(quán)的尊重,，我國婚姻法規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,，任何人不得加以危害和歧視。所以,，以子女為本位應(yīng)當(dāng)成為婚姻法上的重要原則,，強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān),。

1,、非婚生子女的身份確認(rèn)。

現(xiàn)實(shí)生活中,，由于婚外性關(guān)系的增加和人口流動性的加大,，以及婚變的愈加頻繁，非婚生子女的身份問題越來越多,?！?7】所以針對非婚生子女隱私權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定身份確認(rèn)之訴的程序以及訴權(quán)人：(1)在非婚生子女成年或有民事行為能力時,，是否確認(rèn)自己的身份由本人決定,，法院對于其他人起訴不予受理；(2)在非婚生子女年幼或無完全行為能力時,，利害關(guān)系人或知情人可以在有利于保護(hù)非婚生子女的利益的前提下,，提出身份確認(rèn)之訴。但是這些人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)在非婚生子女的生父母之后,。如果非婚生子女的利益和生父母的訴權(quán)發(fā)生矛盾,，應(yīng)由人民法院裁決。

對婚生否認(rèn)的訴權(quán)大體相同,，但應(yīng)以利害關(guān)系人的訴權(quán)和非婚生子女及其繼父或繼母的訴權(quán)完全平等為條件,。但也不能不加限制。

2,、非婚生子女的撫養(yǎng),。

由于非婚生子女的法律地位的提高，在撫養(yǎng),、姓氏,、監(jiān)護(hù)、繼承權(quán)等方面明顯消除了與婚生子女的差別,，但是非婚同居關(guān)系具有較強(qiáng)的松散性和隨意性,，子女的權(quán)益也容易受到侵害。對此,，我國法律也應(yīng)增加特別規(guī)定：(1)同居雙方不得遺棄未成年子女,，應(yīng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi),，直到子女能夠獨(dú)立生活為止；(2)當(dāng)事人同居關(guān)系解除時,，撫養(yǎng)權(quán)的歸屬,、撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額及其負(fù)擔(dān)方式應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的,，由人民法院根據(jù)同居雙方的經(jīng)濟(jì)收入和子女的實(shí)際需要進(jìn)行確定,；(3)同居關(guān)系解除后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有探視子女的權(quán)利和義務(wù),，另一方有協(xié)助的義務(wù),。探視權(quán)制度準(zhǔn)用于非婚同居，有利于促進(jìn)子女的心理健康和親懷感受的平衡發(fā)展,，是子女成長和健康人格形成的重要保證,。

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