一,、問題的提出

(一)偷拍的效力

1、跟蹤偷拍：證據(jù)被認不合法

案例1：1996年3月,，丁某與馬某認識并登記結婚,。婚后因丁某不孕,，婚姻出現(xiàn)裂痕,。2004年5月，馬某與朱某認識,，并成了“相好”,。丁某得知這一情況后 便決定離婚。為了證明對方存在過錯并能夠獲得精神損害賠償,，她安排其弟跟蹤馬某,，并偷拍下馬某與朱某關系親密的一些鏡頭，以此來作為丈夫與她人存在不正當 關系的證據(jù),。丁某2004年9月將馬某告上法院,，請求判決他們離婚，并判令馬某賠償其精神損失費兩萬元,。訴 訟過程中,，丁某向法庭出示了馬某與朱某同居時的親昵照片及資料。而馬某卻認為丁某派人對其跟蹤,，偷拍他和朱某的一些照片,，侵犯了他的隱私權，證據(jù)不合法,。

法院審理認為,，丁某提供的證據(jù)因為是第三人通過跟蹤、偷拍的手段所得,，侵犯了他人隱私權,，該證據(jù)不具有合法性，故不予采納,。經(jīng)法庭主持調(diào)解,，丁某放棄了精 神損害賠償訴求，法院判決準許丁某與馬某離婚,。

2,、家中安裝攝像頭偷拍：證據(jù)被認合法

案例2：1998年9月,，小萍和小軍相識并登記結婚,。婚后不久,，小萍離家到國外打工,，小軍則在老家找了一份工作,。因長期分居，小萍獲知小軍有了外遇,，便在自 家臥室內(nèi)偷偷安裝了監(jiān)控攝像頭,，并偷拍到了小軍多次和一位異性在家中發(fā)生不正當關系的證據(jù)。小萍要求法院判令其與小軍離婚,，并判令小軍賠償其精神損失費5 萬元,，小軍只分夫妻財產(chǎn)的20%。庭審過程中,，法庭當庭播放了小萍對小軍通過監(jiān)控方式獲取的錄像證據(jù),。

法院審理認為，小萍在自己家中安裝攝像頭偷拍丈夫與其他女人發(fā)生婚外性行為的證據(jù),，并沒有侵犯他人隱私權等其他權利,，該證據(jù)合法有效，判決小萍與小軍離婚,，判令小軍賠償小萍精神撫慰金4萬元,，夫妻原有共有財產(chǎn)一人一半。

(二)現(xiàn)場直拍的證據(jù)效力

1,、他人房中現(xiàn)場拍攝：行為被判侵權

案例3：陳某訴妻子成某離婚案在上海南匯法院審理期間,，成某獲悉丈夫在安某租賃的房屋內(nèi)后，便邀自家親戚王某等3男3女到該房屋內(nèi),，拍攝了安某和陳某同睡一 床的照片,。同去的3名男性將陳某圍住，成某打了安某的耳光,，并按住安某不讓她起床,。王某剝?nèi)チ税材车膬?nèi)衣，安某用毯子遮蓋自己的身體,，在與成,、王兩人的爭 執(zhí)過程中，臀部外露,。為此,，安某訴至法院，要求成,、王二人因為對她的侮辱行為賠禮道歉并賠償精神撫慰金5萬元,。

法院認為，公民享有名譽權,，公民的人格尊嚴受法律保護,，成某調(diào)查收集丈夫陳某不忠于妻子的證據(jù)未嘗不可，但其行為應合乎法律規(guī)定,。成某和王某在安某租賃的房屋內(nèi)捉奸,，侵害了安某的人格權,，構成了對安某的精神損害，成,、王二人對此應承擔民事責任,。

2、自己家中現(xiàn)場拍攝：行為合法有效

案例4：章某的丈夫石某與同事黎某之間有了婚外同居關系,，導致夫妻感情惡化,。某天章某到外地出差，由于航班取消耽誤了行程,。當晚回家,，卻發(fā)現(xiàn)石某與黎某一起 睡在自己家的床上，憤怒的章某當即用隨身攜帶的數(shù)碼相機拍了照,。事后章某向法院起訴,，請求判令其與石某離婚，并要求石某賠償精神損失一萬元,。石某同意離婚,，但認為章某拍照取得的證據(jù)不具有合法性，不應作為認定其與黎某有婚外同居關系的事實依據(jù),。

法院認為,，章某為保護自己的合法權益，在自家臥室內(nèi)通過拍下丈夫與她人同居照片的方式取證,，行為合法,，證據(jù)應認定有效，章某作為無過錯一方向石某索賠精神損 失有法律依據(jù),，依法應予支持,。故判決章某與石某離婚，石某賠償章某精神損失八千元,。石某不服,，以捉奸證據(jù)不合法，其不應賠償精神損失為由提起上訴,，二審法 院判決駁回上訴,，維持原判。

二,、性知情權與性隱私權之沖突與衡平

(一)性隱私權什么是隱私權?

我們先看什么是隱私,。第一種觀點認為，隱私是一種與公共利益,、群體利益無關,，當事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事,，以及當 事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領域,。依通說觀點,，隱私本身并無合法與非法之分,，只要是滿足“不愿他人知曉”或“不便他人知曉”的個人信息,、 個人私事和個人領域，即構成隱私,。第二種觀點認為,，隱私即秘密，是指尚未公開的,，合法的事實狀態(tài)和一般情況,。該書將隱私定義為合法的隱私，非法的隱私則不構成隱私,?！半[私應當是一種合 法的，不危害到公共利益或他人利益的事物或行為的信息,?！焙戏ǖ碾[私是指符合法律明文規(guī)定和社會公德的隱私。非法的隱私是指違反法律明文規(guī)定或違背 社會公德的隱私,，分為違法的隱私,、一般違規(guī)的隱私與法不調(diào)整的隱私(或可稱為中性隱私)。

筆者贊成第一種的觀點,。隱私就是一種客觀事實或?qū)嶋H狀態(tài),，是人的一種自然權利，其本身不應有合法與非法之分,?！半[私的自然屬性告訴我們，只要主體愿意隱瞞,， 隱私客體即可成為隱私事實,，即使違反法律或公序良俗，隱私照樣可以產(chǎn)生并繼續(xù)存在,?！?

“無論隱私內(nèi)容如何，是否違反道德或法律,，也無論社會輿論或國家法律對隱私內(nèi)容作出怎樣的評價,，隱私的內(nèi)容總是客觀存在的，不以他人是否承認或如何評價為 轉(zhuǎn)移,?！?

同時，還應當注意：雖然隱私本身無合法與非法之分,，但涉及隱私的行為卻存在合法與否的判斷,。據(jù)此,，對于夫妻而言，婚外性行為是一種不道德的行為,，甚或因重婚或婚外同居而構成違法犯罪行為,，行為主體當然不愿意他人知曉二人之間的如此秘密;其次，婚外性行為是行為主體二人的私事無疑,。因此,，婚外性行為當然應當屬于個人的隱私。那 么,，婚外性行為主體對此行為是否享有隱私權呢?隱私權依通說是指自然人享有的對其個人的,，與公共利益、群體利益無關的個人信息,、私人活動和私有領域進行支 配的具體人格權,。

這種人格權是一種法律上的權利，不受不法僭用或侵害,，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感覺羞辱之方式非法侵入,。與性隱私權對應 的，即權利主體以外的所有不特定人,，都負有對他人涉及性行為的隱私不予侵入,、窺視、干擾,、刺探,、調(diào)查、擅自公布并嚴格保守秘密的義務,。

(二)性知情權廣

義上的知情權,，既有公法權利的屬性又有私法權利的屬性。公法知情權即涉及公共利益和社會利益的知情權——知政權,、社會知情權和法定知情權,，公法知情權的相 對人沒有選擇余地。而私法知情權就是不涉及公共利益的知情權,，僅是知情權主體個人對他人隱私應當知道的權利,，私法知情權的相對人可以擁有選擇權，即是否向 一定的對象公開隱私,。

比如,，醫(yī)生給病人看病，病人需根據(jù)病情需要向醫(yī)生展示其身體秘密,。醫(yī)生為了治病救人對病人的身體進行觸摸診斷病情的行為,，則不能構成對病人隱私權的侵害，醫(yī) 生對病人是合法的私法知情權主體。但醫(yī)生對掌握的病人的隱私有不得對第三人傳播公布的保密義務,?？梢姡闄嗍请[私權的例外,，其權利行使的邊界也自然成為 隱私權行使的邊界,。

性知情權則是夫妻關系特殊領域中的知情權，筆者認為其具備以下特征：

一是以夫妻忠誠義務為基礎,，因男女雙方中的一方對另一方擁有其是唯一性伴侶的權利,，或者 是一方期望另一方遵守和履行唯一性伴侶忠誠義務,，從而產(chǎn)生的夫妻任何一方對另一方在婚姻存續(xù)期間性行為有知情的權利,。

二是以保持家族遺傳基因的純潔性及社 會關系穩(wěn)定性為目的，同時從身心健康權來說,，則可保護自己免受因性濫交而帶來的感染性病的危險,。

三是以夫妻雙方互為權利行使主體為限定，將夫妻之外的任何 他人排除,。這 也為我國法律所肯定,。

《婚姻法》第二條規(guī)定，我國實行婚姻自由,、一夫一妻,、男女平等的婚姻制度;第三條規(guī)定，禁止重婚,，禁止有配偶者與他人同居;第四條規(guī)定,，夫妻應當互相忠實，互相尊重,。家庭成員間應當敬老愛幼,，互相幫助，維護平等,、和睦,、文明的婚姻家庭關系;第四十六條規(guī)定，有下列情形之一,，導致離婚 的,，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的和有配偶者與他人同居的。最高人民法院《關于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》也明確規(guī)定,，法院在處理離婚案件時,，在財產(chǎn)分割上要堅持“照顧無過錯方”原則?！缎谭ā返诙傥迨藯l規(guī)定,，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役,。這些法律條文雖然并無明確“知情權”字眼,，但無疑為夫 妻雙方性知情權的同等保護提供了支撐。法官在審理過程中對此也形成了共識：婚中性行為,，一方必須保持,、遵守和維護另一方的性知情權。而基于夫妻之間忠實義 務中最基本內(nèi)容的性知情權,，夫妻雙方就因此必然擁有了對對方性行為的知情權,。

(三)性隱私權與性知情權的沖突與衡平

如上所述，性隱私權屬絕對權力,，本身并無合法或非法之分,，但涉及性隱私的行為卻可以進行合法或違法的判斷，其主體所享有的隱私權范圍從而有所不同,。與性隱私 相關的合法行為,，隱私主體享有絕對、完全的隱私權;與性隱私相關的違法行為,，則隨著法不調(diào)整的隱私,、一般違規(guī)的隱私、違法的隱私(輕微違法的隱私,、一般違 法的隱私,、嚴重違法的隱私)的變化，其主體所享有的性隱私權的范圍逐漸變窄,，同時性知情權的邊界隨之擴張,。因此，當性隱私權遇到性知情權,，二者之 間就存在一個沖突與衡平的問題,。在本文語境下，受婚外性行為侵害的合法婚姻一方的當事人當然具備性知情權,。

然而,，上文所舉四個案例中，為何夫妻一方的性知情權保護,，在法庭上卻又出現(xiàn)截然不同的兩種效果呢?關鍵在于性知情權的獲取方式不同,，證據(jù)效力不同。我 國法律明確規(guī)定,，取證要合法進行,。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條和《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十八條都規(guī)定： “以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件的依據(jù),?！彼裕m然是有權取證主體，但是獲取對方與他人發(fā)生不正當關系 證據(jù)的方式侵犯了他人的合法權益或者違反了法律的禁止性規(guī)定,，其證據(jù)也不能作為合法有效的證據(jù)予以使用,。在這里，存在著一個法益優(yōu)先的原則——誰的權利優(yōu) 先,，法律就保護誰,。

三、法益優(yōu)先原則的司法運用

在司法過程中運用法益優(yōu)先原則,，應從以下幾個方面綜合考慮：

1,、取證主體。

根據(jù)對隱私取證的一般原理,，對隱私進行取證的主體,，包括有權主體和無權主體。有權主體是指有法律依據(jù)和正當理由對他人隱私進行取證的主體,，包括法律賦權主體,、合法知情主體,、隱私侵權主體三種類型,。無權主體則是沒有法律依據(jù)和正當理由對他人隱私進行取證的主體。有權主體調(diào)查他人隱私不視為侵權,，取得的證據(jù)可以作為合法有效的證據(jù)使用;無權主體調(diào)查他人隱私則視為侵權,，取得的證據(jù)為非法證據(jù)應予以排除。但是,，從侵犯 隱私權的判斷標準理解,，隱私侵權主體，也就是受害人取證主體的取證行為應受到嚴格的限制,。因為侵犯隱私權的判斷標準重點應著眼于侵權行為的結果是否使公民 產(chǎn)生精神壓力和思想負擔,，個人的心靈安寧是否受到破壞，而不能以是否公開并造成社會評價的降低為根本要件,?？梢姡瑐€人對他人性隱私需要取證時,，如果能通過國家公權力應盡可能地申請國家公權力取證,。除非是情況緊急，不立即采取措施,，證據(jù)瞬間即失或可能瞬間即失或以后難以取得或取得的價值太大的情況下,，有權取證的個體才可以取證。

案例1中,，丁某的弟弟跟蹤偷拍的證據(jù)之所以被排除,，是因為丁某的弟弟并不是丁某丈夫與朱某的婚外性行為的有權取證主體，既不是法律賦權主體，也不是合法的性 知情權主體,，同時也不是性隱私侵權主體,。他雖然是基于有權取證主體安某的委托授權，但是,，由于該授權侵犯了他人的性隱私權,，而且，客觀上有造成他人隱私泄 露擴散的嚴重風險隱患,，故法院依法優(yōu)先保護性隱私權,，來禁止以第三人跟蹤偷拍的方式捉奸。如果是丁某本人跟蹤偷拍,，因其是有權取證主體,，則其偷拍到的證據(jù)是合法證據(jù)，法院應當依法采信,。這除了其跟蹤到自己家中偷拍,，而且，即使在公共場所,，比如公 園,、郊外等，甚或是跟蹤進入發(fā)生不正當關系人的私人隱秘場所,，如果不是事先潛入蹲點,，其偷拍到的證據(jù)，都可作為合法證據(jù)予以使用,。

2,、被取證主體。

根據(jù)對隱私取證的一般原理,，被取證主體一般包括隱私的權利主體和知情主體,。隱私的權利主體可以對自己的隱私進行收集固定并加以公開利用或不公開利用，只要 不是違反公德良俗,，法律一般都會是允許的,。對于隱私的知情主體則不一樣。知情主體包括合法知情主體與非法知情主體,、有權知情主體和無權知情主體,。但，不論是哪一類知情主體對手中掌握的他人隱私,，都具有嚴格的保密義務,。故，有隱私取證權的主體對隱私進行取證時,，一般應優(yōu)先針對隱私的權利主體,，而不應該針 對隱私的知情主體,。因為隱私的權利主體有對自己隱私的自由處分權，而隱私的知情主體則對他人的隱私無自由處分權,。

不論是合法知情還是非法知情,、有權知情還 是無權知情，知情主體對是否公布或者告知第三人自己手中掌握的他人性隱私都必須受到嚴格的限制,。比如,，丙女為了取得其丈夫甲男與第三者乙女二人婚外性行為的證據(jù)，不是直接向甲乙二人取證,，而是找到知情的第三人,，比如照相館，要求其提供甲乙二人有親昵行 為的合影照片,，則照相館有權拒絕,。因為照相館只是知情主體，無論是從商業(yè)權保密角度還是隱私權保密角度,，都無權向他人提供客戶的照片,。同時，丙也沒有向知 情的第三人照相館取證的權利,。但是,，如果是法律賦權機關比如法院在辦理離婚案件中需要查證案件事實的需要，則有權向知情的第三人照相館調(diào)取甲乙二人的照片 作為定案依據(jù),。

另外,，對發(fā)生不正當關系的本人取證，也分兩種情況：如果是對婚姻出軌者取證,，則有權主體可以直接取證。如果是對第三者取證,，除了現(xiàn)場獲取外,，事后不能另外再 向其取證。不僅個人不能向其取證,，即便是法院也無權向其取證,。性隱私權具有絕對性，應受到法律的特別保護,。法院不能因當事人懷疑,，就可以強迫他人自爆隱私。第三者也有權拒絕回答,。

3,、取證的手段。

對于有權主體在需要獲取他人性隱私時,，其采取的手段也必須是合法正當?shù)氖侄?，以避免侵害他人的合法權益,。無論是采取現(xiàn)場捉奸直拍還是采取秘密竊錄，都必須注意保護性隱私權人的合法權益,。

案例3中成某的捉奸行為之所以侵權,，是因為雖然成某有合法的對其丈夫陳某存在婚外性行為的知情權，但是她卻無權侵入第三者安某的住宅獲取現(xiàn)場證據(jù),，更不應該安排其他無權利的人現(xiàn)場入室獲取證據(jù),，這種行為嚴重侵犯了安某的性隱私權。不要說采取暴力破門而入,，就是偷偷安裝竊聽錄音錄像設備也不允許,。因為他人的私人住宅神圣不可侵犯，“風能進,，雨能進,，國王不能進?！鼻秩胨俗≌?，則嚴重侵犯了他人性隱私權，也有造成其他家庭成員或其他同居人隱私泄露的嚴 重風險隱患,。

除私人住宅之外,，到賓館現(xiàn)場捉奸或者是偷偷安裝竊聽錄音錄像設備也不被允許。因為賓館房間看似一個對外營業(yè)的公開場所,，但一旦被人簽約定下來,，則在合約期限 內(nèi)就成了等同于私人住宅的隱秘場所，權利人享有的權利與私人住宅權是一樣的,。如果是以第三者的名義開房,，他人無權入內(nèi)。即使是以婚姻出軌者的名義定房,，筆者認為,，也不應允許他人入室取證。因為,，婚姻出軌者以自身名義定房,，不一定每次都是為了婚外性行為，可能還有其他的業(yè)務或活動,。如果允許其入內(nèi)取證,，仍然 有造成他人性隱私泄露的嚴重風險隱患，同時也會影響賓館商業(yè)經(jīng)營活動的正常運轉(zhuǎn),。對于案例2和案例4中的捉奸證據(jù)之所以被法院認定為合法有效,，則正是與案例3相反。因為,，受害者是在有完全性知情權和支配權的自己的住宅臥室內(nèi)獲取證據(jù),，不存在侵入他人住宅的性隱私侵權行為,，不論是現(xiàn)場直拍還是偷偷安裝竊聽錄音錄像設備，都是一種完全合法的取證行為,。

4,、取證目的和維權方式。

就人的天性而言,，可以說,，人們或多或少都有一定的窺視他人性隱私的窺視欲。但是,，各人自有各人的目的,，有的是為了維權，有的是為了公 務需要(比如新聞報道需要涉及他人隱私),，有的是為了獵奇,，有的則是為了借機泄私憤，甚至是為了敲詐勒索等進行違法犯罪活動,，等等,。而對他人性隱私進行取 證，其目的不同,，對他人性隱私權是否構成侵害也不相同,。獵奇和進行泄私憤、敲詐勒索等非法窺私行為,，當然是一種對他人性隱私權的侵害行為,。而維權和公務活 動等基于合法目的合法方式取證收集他人性隱私，則不能視為侵權,。

網(wǎng)友咨詢：如果對方出軌我有證據(jù)但證據(jù)沒有表明是具體什么事,，這算證據(jù)嗎?我還是

如果對方出軌我有證據(jù)但證據(jù)沒有表明是具體什么事，這算證據(jù)嗎?我還是被告,，一般你們受理此案需要怎么收費?

婚姻幫編輯解答：

要看具體案件難易程度,。為了保護你的隱私和更好的交流，建議或者建議,。

小編結語：上述四個案例，當事人對另外一方的婚外性行為取證,，僅從目的來說,，都是為了向法院起訴維護自身合法權益。但如果是為了泄私憤,、貶低他人人格尊嚴,，進行張貼傳 播，以降低他人社會評價,，或者是為了敲詐勒索他人財物等,，則構成對他人性隱私權的侵害,。同時，從維護權益方式上來說,，也多種多樣,，有的依法維權，有的采取 過激行為,。