實務(wù)中未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)問題是很多離婚案件的爭議焦點,。法院在判決時經(jīng)常會被激化的父母矛盾所牽制,，忽視了未成年子女的利益，導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)權(quán)的判決并不能最大程度上減小父母離婚對孩子成長的影響,，錯判,、誤判有時甚至?xí)⒆拥某砷L帶來負面影響。我國關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)利義務(wù)問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在《婚姻法》第21條至26條,，第36條,、第38條與第39條等條文中。最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》)對離婚案件中的子女撫養(yǎng)問題做了更加詳細的規(guī)定,。產(chǎn)生上述爭點的原因在于學(xué)界和實務(wù)界對以上法律規(guī)范及其背后的立法目的和價值選擇理解的不夠透徹,。
對《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》以及《婚姻法》相關(guān)法條的理解與適用
(一)撫養(yǎng)權(quán)之內(nèi)涵
親權(quán)是父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的養(yǎng)育管教和保護管理的權(quán)利和義務(wù)。親權(quán)包含以下幾個層次：首先,，親權(quán)是一種身份權(quán),，是基于父母子女的身份而產(chǎn)生的，無父母子女身份則不產(chǎn)生親權(quán);其次,，親權(quán)是父母對未成年子女的權(quán)利和義務(wù);最后,，親權(quán)是權(quán)利和義務(wù)之和，父母對未成年子女的人身和財產(chǎn),，不僅僅享有權(quán)利,，更多的是要承擔(dān)義務(wù)，其享有的權(quán)利也是為了履行義務(wù)而賦予的一種責(zé)任,，因此將親權(quán)僅僅理解為是父母對未成年子女的權(quán)利或義務(wù)都是錯誤的,。
實際上，撫養(yǎng)權(quán)屬于親權(quán),。因此,，關(guān)于我國《婚姻法》中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，我們應(yīng)從親權(quán)權(quán)利范疇予以審視,，而不應(yīng)簡單局限于其文字形式,。撫養(yǎng)一般適用于長輩親屬對晚輩親屬在經(jīng)濟上的供養(yǎng)和生活上的輔助，在我國《婚姻法》中主要是指父母對子女盡供養(yǎng)的義務(wù),，為他們的生活,、學(xué)習(xí)提供一定的物質(zhì)條件。父母對未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的,，在任何情況下都不能免除;即使父母已經(jīng)離婚,，對未成年子女仍應(yīng)依法履行撫養(yǎng)義務(wù)?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù),。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利,。第23條規(guī)定：父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù),。在未成年子女對國家,、集體或他人造成損害時,，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù),。該條是對父母對子女撫養(yǎng)義務(wù)的重要補充,，它兼有親權(quán)和監(jiān)護的雙重含義,。對未成年子女的撫養(yǎng),、教育和保護既是父母的義務(wù)也是父母的權(quán)利，誠如我妻榮所言：“父母子女關(guān)系最重要效力,，而且是與其他親屬關(guān)系有本質(zhì)不同的父母子女關(guān)系的特有效力,，恐怕是父母應(yīng)該處于對未成年子女進行哺育、監(jiān)護,、教育的地位,。”可見,，父母撫養(yǎng)未成年子女的這種生活保持義務(wù)與一般親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系并非同一概念,，前者具有親權(quán)義務(wù)負擔(dān)之內(nèi)容。
(二)撫養(yǎng)權(quán)之內(nèi)容
1.撫養(yǎng)權(quán)之權(quán)利內(nèi)容
父母對未成年子女的親權(quán),，其內(nèi)容主要體現(xiàn)在人身和財產(chǎn)兩個方面。
(1)人身照護權(quán),。人身照護即我國《婚姻法》的“撫養(yǎng)教育”,、“保護教育”等。主要內(nèi)容包括為子女的生存和成長所考慮的居所指定權(quán),、子女交換請求權(quán),、監(jiān)護權(quán)、代理權(quán)等,。
(2)財產(chǎn)照護權(quán),。財產(chǎn)照護權(quán)一般包括對子女財產(chǎn)的管理權(quán)、使用收益權(quán),、特別情況下的財產(chǎn)處分權(quán)等,。目前未成年子女的獨立財產(chǎn)已經(jīng)獲得了承認，父母對未成年子女的獨立財產(chǎn)不享有受益權(quán),，而僅享有為未成年子女的利益進行代理的權(quán)利,。
2.撫養(yǎng)義務(wù)之負擔(dān)
我國《婚姻法》是以撫養(yǎng)義務(wù)為中心構(gòu)建父母對子女的撫養(yǎng)權(quán)利。撫養(yǎng)權(quán)利分為身上照護權(quán)與子女財產(chǎn)管理權(quán),，相應(yīng)的,，撫養(yǎng)義務(wù)也應(yīng)分為身上照護義務(wù)與財產(chǎn)管理義務(wù)。父母應(yīng)以與處理自己事項之同一注意義務(wù)管理子女財產(chǎn),，應(yīng)以有利于子女健康成長,，以適宜的措施或方式對子女予以保護教育，并負擔(dān)未成年子女撫養(yǎng)教育費用,。父母有義務(wù)為未成年子女提供撫養(yǎng)教育費用,，且該項義務(wù)不以撫養(yǎng)權(quán)利之行使為前提。即便父母離婚,，一方雖不是行使撫養(yǎng)權(quán)之主體,，但是仍是撫養(yǎng)權(quán)的主體，不能免除其提供撫養(yǎng)費用的義務(wù),。
(三)離婚訴訟中的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題
離婚后的父母如何行使撫養(yǎng)權(quán),，在世界范圍內(nèi)有三種不同的立法例,。第一種是單方行使原則，這是指離婚時法院規(guī)定由父母一方單獨行使對未成年子女的撫養(yǎng)權(quán),，如日本;第二種是雙方行使原則,，即離婚后父母雙方已與在婚姻中之共同生活期間相同的方式對未成年子女行使撫養(yǎng)權(quán)，如20世紀前的美國;第三種是折衷原則,。此原則能較為充分的實現(xiàn)未成年人利益,，因此已經(jīng)成為了立法通則。我國婚姻法制度中允許夫妻雙方對其子女撫養(yǎng)權(quán)的形式予以約定,，而《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第6條明確提出：在符合子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女,。這些都表明我國婚姻法制度已經(jīng)允許子女的撫養(yǎng)權(quán)又父母雙方行使或一方單獨行使,。
在離婚訴訟中夫妻矛盾常常已經(jīng)激化，雙方首先會考慮各自的利益,，子女往往成為了爭奪的對象或者相反成為累贅,，其利益被置于次要地位。所以,，在離婚訴訟中需要從有利于子女身心健康,、保障子女合法權(quán)益的角度出發(fā)，遵循子女利益最大化的原則,，這要求法院以子女利益為本位,，圍繞是否有利于子女利益這一中心，考慮父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況,，這也是立法本意之所在,。在撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，在最大限度的保障未成年子女利益的同時需要具體考慮如下因素：
1.未成年子女的基本情況,。未成年子女的年齡,、性別和生活習(xí)性等，是法庭判決首先要考慮的問題,。
《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第1條到第3條考慮了未成年子女的年齡狀況：兩周歲以下的子女，一般隨母方生活,。母方有下列情形之一的,，可隨父方生活：(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的;(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù),，而父方要求子女隨其生活的;(3)因其他原因,，子女確無法隨母方生活的。但如果,，父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活,，并對子女健康成長無不利影響的,，可予準許。也即在子女利益最佳條件下,，允許父母的自由約定,，這樣有利于化解矛盾，避免因撫養(yǎng)權(quán)糾紛給孩子成長帶來不必要的心理陰影,。第3條規(guī)定：對兩周歲以上未成年的子女,，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的,，可予優(yōu)先考慮：(1)已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的;(2)子女隨其生活時間較長,，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的;(3)無其他子女，而另一方有其他子女的;(4)子女隨其生活,，對子女成長有利,，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形,，不宜與子女共同生活的,。該條的規(guī)定綜合考慮了父母及孩子的條件，但是在優(yōu)先順序的安排上欠妥,，應(yīng)當(dāng)首先考慮未成年子女的生活習(xí)性和成長條件,，將條件(2)和(4)提前，之后再來考慮對于處于弱勢方的父母的情況的考量,，從而做到總體上的公平公正,。
對孩子的生活習(xí)性問題，《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第4條注意到了父母以外的親人對孩子成長的巨大影響,。父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同,，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年,，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的,，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。
另外,，《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》也從保護未成年人的利益角度,，考慮了非親生子女的撫養(yǎng)問題，生父與繼母或生母與繼父離婚時,，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女,，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng),?！吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女,，對方未表示反對,，并與該子女形成事實收養(yǎng)關(guān)系的,，離婚后，應(yīng)由雙方負擔(dān)子女的撫育費;夫或妻一方收養(yǎng)的子女,，對方始終反對的,，離婚后，應(yīng)由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女,。因為生父母以及主張收養(yǎng)孩子的家長能夠在更大程度上保護子女的利益,。
2.父母的撫養(yǎng)條件?！痘橐龇ā芳啊蹲优畵狃B(yǎng)問題的若干意見》都對父母的撫養(yǎng)條件做出了要求,。首先需要父母有正常的生理、心里狀態(tài)以及生活行為習(xí)慣,。其次,，如果在此基礎(chǔ)上，在經(jīng)濟收入,、住所等方面能夠為孩子提供更有利的成長條件則會成為一種巨大的撫養(yǎng)優(yōu)勢,。
3.未成年子女的本人意愿?！蹲优畵狃B(yǎng)問題的若干意見》第5條規(guī)定：父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的,，應(yīng)考慮該子女的意見。10歲的孩子對自己的行為選擇及后果已經(jīng)可以有一定的認知能力,，所以,，在決定未成年子女監(jiān)護權(quán)歸屬時，應(yīng)當(dāng)考慮其選擇,。
通過分析不難發(fā)現(xiàn),，以上三點內(nèi)容均是圍繞著未成年子女利益作出的考量和安排。所以在審判中不能首先被其他外界因素所干擾,，而要抓住問題的主要矛盾和關(guān)鍵點,，首重子女利益，其次考量父母的糾紛,，在能夠妥善處理孩子撫養(yǎng)權(quán)問題的基礎(chǔ)上兼顧父母的生活和精神需要,，做出完滿的判決。
(四)離婚訴訟后撫養(yǎng)權(quán)的變更問題
對子女利益的照顧并不因離婚訴訟中撫養(yǎng)權(quán)的判定而終止,，而要延續(xù)到未成年子女成人或有獨立的生活能力為止,。如果在離婚后行使撫養(yǎng)權(quán)的一方明顯不具備或喪失了撫養(yǎng)能力和條件，也將導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)權(quán)的變更,。《子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第16條規(guī)定：一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的,，應(yīng)予支持,。(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的;(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為,，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的;(3)十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活,，該方又有撫養(yǎng)能力的;(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的,。另外，父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的,，應(yīng)予準許,。
網(wǎng)友咨詢：打算離婚，男方想要小孩,，沒給過生活費,，小孩生養(yǎng)一直在我娘家，小孩現(xiàn)
打算離婚,，男方想要小孩,，沒給過生活費，小孩生養(yǎng)一直在我娘家,，小孩現(xiàn)今五歲,，我想問一下如果離婚了小孩會判給他嗎
婚姻幫律師解答：
您好，因為孩子一直由您這邊照顧,，判給女方的可能性比較大!
小編結(jié)語：可見,，離婚訴訟中對撫養(yǎng)權(quán)的判決如果遇到有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)的判決基礎(chǔ)動搖的情況，當(dāng)事人可以請求變更撫養(yǎng)權(quán),，從而保證未成年子女成長始終生活在對其而言最有利的生活環(huán)境中,。
