李志律師專欄
多數(shù)學(xué)者認為離婚損害賠償是民事賠償之一,，可適用一般民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，即存在違法行為,、行為人主觀有過錯、有損害事實,、違法行為與損害結(jié)果之間存在因果聯(lián)系,。也有學(xué)者主張?zhí)厥鈽?gòu)成要件說，提出離婚損害賠償不限于一般民事?lián)p害賠償,，其構(gòu)成要件具有一定的特殊性,，不能簡單的套用一般的民事?lián)p害賠償構(gòu)成要件。
筆者認為由于離婚損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體是特定的,，是以離婚作為前提條件,，它與一般侵權(quán)離婚損害賠償又有所區(qū)別，其構(gòu)成要件有其特殊性,。據(jù)此,，離婚損害賠償應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：
一、夫妻一方對離婚有主觀上的過錯
實施違法行為的配偶主觀上有意圖違反婚姻法或其他法律的過錯,，這種過錯必須是故意,。
過錯分為故意和過失。從我國婚姻法第46條規(guī)定的四種情形來看,，有過錯方所持的心里狀態(tài)都是故意的,，并不存在過失的情況。在實際生活中存在著配偶雙方均有過錯的情形,，例如一方有實施家庭暴力的違法行為,，而另一方也有與他人同居的行為，致使配偶權(quán)受到侵害的情況,。
如果雙方均要求對方給予離婚過錯賠償,，《婚姻法》及現(xiàn)有司法解釋對此問題均沒有涉及，如何體現(xiàn)離婚損害賠償制度對配偶權(quán)的保護，如何體現(xiàn)法律的公平,、公正,，對法官也是一個考驗。有的學(xué)者主張可以借鑒過錯相抵原則,，經(jīng)濟損失較大的一方仍可請求對方給予損害賠償,。
筆者不贊同這種觀點。因為離婚損害賠償制度中的四種法定過錯情形均為故意,，有過錯的一方配偶應(yīng)當(dāng)認識到或者預(yù)見到行為的結(jié)果會導(dǎo)致離婚,，但仍然積極追求或者放任離婚發(fā)生，雙方的過錯程度是同一的,，因此雙方均不得要求對方給予精神損害賠償,。
二、違法行為
根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定,，我國目前可以構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨榘ǎ褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力,、虐待或遺棄家庭成員,。
（一）重婚、有配偶者與他人同居
我國婚姻法第46條第1,、2項規(guī)定了重婚,、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償,。我國婚姻法理論上和實務(wù)上都區(qū)分重婚和有配偶者與他人同居,。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性,，不以夫妻名義,、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住,。兩者雖然在形式上有所差別,，但實質(zhì)上都是對《婚姻法》總則規(guī)定的夫妻間忠實義務(wù)的違反。
忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì),，一方違反忠實義務(wù)即構(gòu)成對他方配偶權(quán)的侵害,。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償,，其本意在于穩(wěn)定婚姻關(guān)系,，保護配偶權(quán)，防止違反忠實義務(wù)的情況發(fā)生并在此種情況出現(xiàn)時對受害配偶進行救濟,。
（二）實施家庭暴力,、虐待家庭成員
婚姻法第46條第三項規(guī)定的實施家庭暴力,，第四項規(guī)定的虐待都構(gòu)成損害行為。所謂家庭暴力,，以下簡稱《婚姻法解釋（一）》指：行為人以毆打,、捆綁、殘害,、強行限制人身自由或者其他手段,，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為,。持續(xù)性,、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待,。
（三）遺棄
婚姻法第46條第四項還規(guī)定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償,。
對于何為遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務(wù)或扶養(yǎng)義務(wù)不履行,；有認為遺棄是指不履行同居義務(wù)或家庭生活費用負擔(dān)義務(wù),。
筆者認為，婚姻的本質(zhì)在于雙方共同生活,，互相給予對方身體上,、物質(zhì)上、精神上之關(guān)愛,，凡消極的不履行婚姻基本義務(wù)者，皆構(gòu)成遺棄,。比如,，一方重病，他方置之不理,；一方無正當(dāng)理由拒絕同居,；無正當(dāng)理由外出不歸等等。遺棄可能會造成對方身體上,，精神上之損害,，受害配偶可以請求損害賠償。
三,、損害事實
請求權(quán)人有損害事實,。損害事實指的是一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害,，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實,。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件。關(guān)于適用以下簡稱《婚姻法解釋（一）》第28條還明確規(guī)定：“《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償,，包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償”,。
四、配偶一方的過錯與另一方所受到損害之間存在的因果關(guān)系
這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關(guān)系,。從婚姻法的立法宗旨看,，沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題,。
所謂直接因果關(guān)系,，我們的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由,，如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟,，在審理中若查明“感情不和”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居,、實施家庭暴力等因素所致,，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成精神損害不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任,。
五,、導(dǎo)致離婚的發(fā)生
就算具備了以上的條件，如果沒有導(dǎo)致離婚發(fā)生,，還是不存在離婚損害賠償,。這可以說是婚姻侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。
根據(jù)以下簡稱《婚姻法解釋（一）》第29條第2款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件,，對于當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求,，不予支持?！钡?款還規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理,。由此可見,，離婚損害賠償請求的發(fā)生不但要求存在符合法律規(guī)定的過錯情形，還要求該情形導(dǎo)致了離婚的發(fā)生,。
除此之外,，請求婚姻損害賠償?shù)幕楸仨毷呛戏ㄓ行У幕橐觯瑹o效婚姻和可撤銷的婚姻就不能適用離婚損害賠償制度,?？梢姡覈橐龇ù_立的離婚損害賠償制度有著嚴格的構(gòu)成要件,。
以上五個構(gòu)成要件缺一不可,，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。
來源：陜西法院網(wǎng),，作者單位：潼關(guān)法院,，原題：離婚損害賠償,，須具備5個要件，缺一不可,！