陳新明律師專欄
離婚案件中,，違反“夫妻忠誠協(xié)議”的一方，認(rèn)為“夫妻忠誠協(xié)議”無效的,，可以發(fā)表如下辯論理由,，以爭取自己的權(quán)利。
1,、協(xié)議內(nèi)容違法,。
《中華人民共和國憲法》第三十七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”?？梢?，人身自由是法定權(quán)利而不是約定權(quán)利。因此,，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的,。與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權(quán)之一,，是一種基本權(quán)利,，高于其它權(quán)利。不能因為要保護(hù)其它權(quán)利而限制這一基本權(quán)利,。任何強行限制這些基本權(quán)利的行為,，不論其表現(xiàn)形式如何，均是違背憲法的,。夫妻忠誠協(xié)議,，其實就是通過一紙協(xié)議,，將夫妻雙方一些基本人身權(quán)利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言,，是違背憲法的,。違法的民事行為，是不能產(chǎn)生法律效力的 .同時,，人身權(quán)既然是法定權(quán)利,，就只能依從法定,，而不能由當(dāng)事人任意約定,，亦即不能通過協(xié)議來調(diào)整,。再者,，從定約權(quán)的角度而言，“忠誠協(xié)議”也是無效的,。因為法律允許夫妻對財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定,，但并不允許通過協(xié)議來設(shè)定人身關(guān)系,。適用《合同法》或《民法通則》中確認(rèn)合同是否有效的條款來判斷有關(guān)人身自由方面協(xié)議是不是有效，顯然屬于適用法律不當(dāng),。
2,、夫妻相互忠實并不是強制性的法定義務(wù)。
《婚姻法》第四條所規(guī)定的是“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”,，而非“必須忠實”,。“應(yīng)當(dāng)”意在提倡,，只有“必須”才是法定義務(wù),。當(dāng)然，從有利于家庭和社會穩(wěn)定的出度出發(fā),，《婚姻法》已將嚴(yán)重違背夫妻忠誠義務(wù)對方有權(quán)請求損害賠償?shù)那樾巫髁藝?yán)格而具體的列舉,，即：重婚；有配偶者與他人同居,。除此之外的不忠實,，是一些輕微的不忠實，屬于道德的調(diào)整范疇,，不在法律的強制調(diào)整范圍之內(nèi),。協(xié)議所指的婚外性行為，并不在列舉之中,，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋,。
3、 確認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議有效,，將嚴(yán)重?fù)p害部分公民的基本人身自由,。
應(yīng)當(dāng)說,，夫妻雙方在訂立夫妻誠協(xié)議時，絕大部分是自愿的,，在訂立的當(dāng)時,，也看不出有什么不妥的地方，也許雙方當(dāng)時的本意都是想要維護(hù)家庭穩(wěn)定,，同時促使雙方保持高尚的情操,，這種協(xié)議的訂立，是與當(dāng)時雙方的感情狀況和道德素養(yǎng)分不開的,，在當(dāng)時,，雙方都想當(dāng)然地認(rèn)為自己能很好地按協(xié)議辦事。然而,，事物是發(fā)展變化的,，隨著時間的推移，雙方的感情狀況和道德素養(yǎng)難免會發(fā)生變化,，如果雙方的感情惡化了,，或者一方的道德素養(yǎng)降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了,，難免就會有一方移情別戀,，這時，夫妻忠誠協(xié)議就成了個人追求幸福和自由的牢籠,。如果這種協(xié)議有效,，這種人就將生活在極度痛苦之中。
如果用法律對“婚外戀”予以懲罰,，這種無區(qū)別的強制性調(diào)整,，是不符合客觀現(xiàn)實的，夸大了道德在法律領(lǐng)域的滲透力,，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求,，輕視個人應(yīng)有的基本權(quán)利，這樣的法律本身是不道德的,。同時,，法律也不能過分地涉足人們的內(nèi)心世界，用法律去束縛人們的感情未免太牽強了,。
4,、夫妻忠誠協(xié)議中的補償并不是婚姻財產(chǎn)約定，而是一種損害賠償,，不能約定,，只能依法據(jù)實計算。
婚姻法也確實規(guī)定了婚姻雙方可以對婚前婚后財產(chǎn)歸屬進(jìn)行約定,，這種約定所指的財產(chǎn),，應(yīng)是具體有所指的,，亦即某個或某類財產(chǎn)，其歸屬在約定時即已定到具體的某個人,；夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償,，則是將違約者有所有權(quán)的財產(chǎn)補償給了對方，與夫妻約定財產(chǎn)歸屬有本質(zhì)的區(qū)別,，兩者不能混為一談,。
夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補償，其本質(zhì)是損害賠償,，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償,。且不說《婚姻法》已將應(yīng)賠償?shù)那樾巫髁藝?yán)格的規(guī)定，即使是擴大了應(yīng)賠償?shù)那樾?，通過協(xié)議預(yù)先確定今后可能發(fā)生的違背協(xié)議后的損害賠償額,，也是與基本法理相違背的,。這是因為,，損害賠償是以損害事實為基礎(chǔ)，其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先約定,。損害賠償適用填補原則,，數(shù)額上應(yīng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，當(dāng)事人有多大損失就賠償多大損失,，而不是憑空想象,。
綜上所述，夫妻忠誠協(xié)議是無效的,。夫妻忠誠協(xié)議變換形式后是否有效呢,？如定一方違背夫妻忠誠義務(wù)時，婚內(nèi)某項具體的財產(chǎn)歸另一方所有,。這種協(xié)議,，其本質(zhì)與前面所述夫妻忠誠協(xié)議是一樣的，也同樣無效,，表現(xiàn)形式的變化,，并未導(dǎo)致本質(zhì)的變化，不能因為表現(xiàn)形式的變化,，使得無效的協(xié)議變?yōu)橛行А?